公司合并、分立、增资、减资的法律理论及实务



注：
1、本文作者唐青林，中国人民大学法学硕士，北京中伦金通律师事务所律师，主攻公司法。擅长办理公司法律业务，包括公司设立；公司并购重组；公司合并、分立；公司股权变更、分割；公司股权诉讼；股东权益保护等。联系方式：lawyer3721@163.com，13366687472（北京）。
2、本文摘自《新公司法理论与律师实务》（项先权博士主编，国家知识产权局知识产权出版社，2006年出版）。

第一节 公司合并、分立的决议、形式及法律效果
公司的资本运营和公司购并是现代经济社会中的重要现象，而公司的合并、分立则是公司资本运营的重要法律形式。关于公司合并、分立的法律实践十分丰富复杂，在此仅介绍最基本的公司合并、分立的基本理论，及最常见的法律实践问题。同时考虑到公司并购理论及实践的复杂、多发，特设专章另外介绍，在此不赘。
一、公司合并的概念、形式和法律效果
（一）公司合并的概念
公司的合并，是指两个以上的公司，通过订立合同，依法定程序合并为一个公司。公司之间合并，可以强化原公司的竞争能力，扩大生产经营规模，促进社会化大生产的发展，并且通过合并还可以发展协作和多样化经营。公司合并的决议是由公司的股东会做出的，并且必须经代表三分之二以上表决权的股东或者通过出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。
在对公司合并问题进行探讨之前，首先应当注意区分几个概念：一是要将公司法中的“公司合并”与通常意义上的公司并购区别开来。一般地说，公司并购是指一切涉及公司控制权转移与合并的行为，它包括资产收购、股权收购和公司合并等方式，其中所谓“并”，即公司合并，只要指吸收合并，所谓“购”，即购买股权或资产。二是要将公司法中的“公司合并”与证券法中的“公司收购”区别开来。其实我国法律对公司的收购行为并没有严格的界定，证券法中的公司收购是公司并购的一种特殊形式，它与其他并购方式的区别在于实施并购行为的场所不同。三是公司合并与反垄断法中的相关概念不同。在反垄断法中，如果一个企业能够通过取得财产、股份、订立合同以及其他方式对另一企业施加支配性影响，这两个企业就实现了合并。总之，公司法意义上的合并强调参加合并的公司的主体资格消灭或变更，对公司合并进行规范的目的是为了促使公司在合并时遵循一定的行为准则和程序，以维护公司债权人和股东的合法权益，确保交易的安全和稳定；证券法意义上的收购，主要是指证券流通市场上发生的公司并购，证券法对其进行规范的目的是为了维护证券市场正常秩序、投资者的利益和债权人的合法权益；反垄断法意义上的企业合并除了包括能产生企业主体资格消灭或变更效果的行为外，还包括多种其他行为，其侧重点不在于被合并企业的法律人格变化，而在于企业合并产生或可能产生的对市场竞争关系的影响上。下文将要讨论的公司合并、分立的概念仅仅是指公司法上的合并、分立。
（二）公司合并的形式
《公司法》第一百七十三条规定：“公司合并可以采取吸收合并或者新设合并。一个公司吸收其他公司为吸收合并，被吸收的公司解散。两个以上公司合并设立一个新的公司为新设合并，合并各方解散”。因此，我国公司法上公司合并的形式有两种：（1）新设合并，又称联合，指两个或两个以上的公司合并成一个新公司，参与合并的各方均归于消灭。在新设合并下，新设立的公司接受消失公司的全部资产和负债，消失公司的股份转化成新设立的公司的股份。（2）吸收合并，又称兼并，是指一个或几个公司并入一个存续公司的行为。在吸收合并中，吸收方存续，而被吸收公司全部解散。吸收合并的基本方式主要有两种：一是吸收方用现金购买被吸收方的全部资产或股份，被吸收方以所得现金付给公司原股东，即消失公司的股东以股份换取存续公司的现金，从而丧失股东资格；二是吸收方发行股份以换取被吸收方全部资产或股份，消失公司的股东获得存续公司的股份，从而成为存续公司的股东。
（三）公司合并的法律后果
公司合并后，必然使原有公司发生比较大的变动。一般而言，公司合并将产生以下三种后果：
1、公司的消灭、变更和新设。在新设合并时，参与合并的公司均消灭，在此基础上产生一个新的公司。新设公司应重新制定公司章程，召开创立会，并办理设立登记。在吸收合并时，只有一个公司继续存在，其余公司消灭，但存续公司的资本、股东等发生了变化，存续公司应修改公司章程，并办理变更登记。
　　2、权利义务的概括移转。因合并而消灭的公司，其权利义务一并移转给合并后存续的公司或新设的公司承受。存续的公司或新设的公司承受的权利义务不仅包括实体上的权利义务，而且还包括程序法上的权利义务。
　　3、股东资格的当然承继。合并前公司的股东继续成为合并后存续公司或新设公司的股东。原来股东的股份按照合并协议的规定转换为合并后公司的股份。

二、公司合并的操作方法
吸收合并是最常见的合并类型。在吸收合并中，被兼并的公司将消灭。公司的要素主要有三个方面：公司的资产、公司的股权和公司的人格。公司的消灭最终表现为公司人格的消灭，而在公司人格消灭之前，可以先将被吸收公司的资产转移给吸收公司，或者将被吸收公司的股权转移给吸收公司，而无论资产转移还是股权转移，吸收公司可以支付的对价一般是现金或者公司股份，这样，在逻辑上，就可以划分出两类四种吸收合并的方式。
　　（一）资产先转移
　　1、以现金购买资产的方式
　　吸收公司以现金购买被吸收公司的全部资产，包括全部权利和义务（债权和债务），被吸收公司失去原有的全部资产，而仅拥有吸收公司支付的现金，被吸收公司解散，因债权和债务已全部转移，无须清算，被吸收公司股东依据其股权分配现金，被吸收公司消灭。
　　2、以股份购买资产的方式
　　吸收公司以自身的股份购买被吸收公司的全部资产，包括全部权利和义务，被吸收公司失去原有的全部资产，而仅拥有吸收公司支付的自身的股份，被吸收公司解散，因债权和债务已全部转移，无须清算，被吸收公司的股东分配被吸收公司所持有的吸收公司的股份，并因此成为吸收公司的股东，被吸收公司消灭。
　　（二）股权先转移
　　1、以现金购买股份的方式
　　吸收公司以现金购买被吸收公司股东的股份，而成为被吸收公司的惟一股东，然后，解散被吸收公司，被吸收公司的全部权利和义务由吸收公司承受，而无须清算，被吸收公司消灭。
　　2、以股份购买股份的方式
　　吸收公司以自身的股份换取被吸收公司股东所持有的被吸收公司的股份，而使被吸收公司的股东成为吸收公司的股东，吸收公司成为被吸收公司的惟一股东，然后，解散被吸收公司，被吸收公司的全部权利和义务由吸收公司承受，而无须清算，被吸收公司消灭。
不论上述哪类方式，吸收公司为继受被吸收公司的资产或股权而支付的现金或股份，均直接分配给被吸收公司的股东，被吸收公司的股东因获得现金或股份而成为吸收公司的股东。

三、公司合并的程序
公司合并是一种法律行为，它不仅涉及公司的变化，还关系到公司债权债务关系人的利益，必须依法定程序进行。一般来说，公司合并应当遵从以下程序：
公司董事会拟定公司合并方案，订立合并协议。公司合并通常是因公司董事会或者大股东提出倡议而开始。为了防止合并过于繁琐和费时，应首先由公司董事会拟定公司合并方案，并同时草拟合并协议的主要条款。合并方案主要涉及：合并的原因和目的、现有公司债务的清偿、合并后公司的股权结构以及向各合并公司股东发行股份的价格。根据《公司法》第一百七十四条规定，公司合并，应该由合并各方签订合并协议。所谓合并协议，是指两个或两个以上的公司就公司合并的有关事项订立的书面协议。合并因当事公司之间的合同而成立。一般来讲，在公司合并实践中，往往是公司管理层在得到公司董事会的授权后即进行合并谈判，并代表双方公司拟定“合并协议”。合并计划经由董事会同意推荐给股东会，然后征得各自公司股东会的同意。如果合并双方股东会批准了合并计划，合并协议发生法律效力。
（二）公司股东会做出决议。公司合并属于公司的重大变更事项，对股东利益影响甚大。因此，公司合并必须经由股东会同意后方可实施。并且股东会会议应当采用特别会议方式进行。根据我国《公司法》的规定，在有限责任公司，必须经代表2/3以上有表决权的股东通过；在股份有限公司，必须经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过。
（三）编制资产负债表及财产清单。《公司法》第一百七十四条规定，公司决议合并时，应立即编制资产负债表和财产清单。资产负债表是反映公司资产及负债状况、股东权益的公司主要的会计报表。合并各方应当真实、准确地编制此表，以反映公司的财产状况。同样，公司也应当真实、准确地编制财产清单，清晰地反映公司的财产状况。此项活动经股东会授权后，应当由董事会负责实施。
（四）对债权人的通知或者公告。因公司合并对债权人的利益影响甚大，法律要求公司在做出合并决议之日起通知或者公告债权人。根据公司法第二百零五条的规定，公司在合并、分立、减少注册资本或者进行清算时，不依照法律规定通知或者公告债权人的，由公司登记机关责令改正，对公司处以一万元以上十万元以下的罚款。《公司法》第一百七十四条规定：“公司应当自做出合并决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，可以要求公司清偿债务或者提供相应的担保”。从这一规定可以看出，新公司法对公司合并程序进行了修改：（一）不再具体规定公告次数，因此公告1次即为满足法定要求，当然公司也可以选择多次公告；（二）缩短债权人请求权的时限，未接到通知书的债权人对公司提出“清偿债务或者提供相应的担保”要求的时限由“自第一次公告之日起90日内”改为“自公告之日起45日内”；（三）取消了债权人的否决权，废除了旧法“”不清偿债务或者不提供相应的担保就不得合并的规定，体现了鼓励合并的立法理念。上述修改简化了公司合并的程序，促进了资本的管理重组和流动。
（五）办理合并登记手续。公司合并完成后，应当办理相应的注销、变更或设立登记。根据《公司登记管理条例》的规定，因合并而存续的公司，其登记事项发生变化的，应当申请变更登记；因合并而解散的公司，应当申请注销登记；因合并而新设立的公司，应当申请设立登记。公司合并的，应当自公告之日起45日后申请登记，提交合并协议和合并决议或者决定以及公司在报纸上登载公司合并公告的有关证明和债务清偿或者债务担保情况的说明。法律、行政法规或者国务院决定规定公司合并必须报经批准的，还应当提交有关批准文件。因此，只有经过变更或设立登记，签发新的营业执照后，公司合并才算最终完成。
另外应当指出的是，考虑到行政审批容易导致行政权力的滥用，滋生腐败，损害公司股东利益，并且公司合并应遵循市场竞争的要求，公司法不应附加不适当的限制，因此新法取消了股份有限公司合并时的行政审批程序。

四、公司分立的概念、形式和法律效果
公司的分立，是指一个公司依法定程序分为两个或两个以上公司的法律行为。实践中，公司往往根据专业化分工的需要，将原公司中从事某一类或某一部分业务的机构独立出来，另行成立一个公司法人，使其独立对外承担民事责任，以便独立经营。同合并一样，分立也是公司迅速扩大经营，提高市场竞争力的重要手段。分立将一个公司分为多个独立承接民事责任的公司，具有分散经营风险之功效，因此，成为现代企业调整组织结构的一个重要手段。
公司分立的形式有两种，即新设分立和派生分立。所谓新设分立，是指一个公司将其全部资产分割设立两个或两个以上的公司的行为。例如，A公司将其全部资产一分为二，分别设立了BC两个公司，在BC公司诞生之同时，A公司归于消灭。在新设分立的情况下，原公司解散，需办理注销登记，新设公司需办理设立登记。所谓派生分立，是指一个公司以其部分资产设立另一个公司的法律行为。例如，A公司以其部分资产另外设立B公司，A公司不因B公司的成立而消灭，只是发生资产额的减少。在派生分立的情况下，原公司虽存续，却减少了注册资本，应依法办理变更登记，派生的公司则应办理设立登记。
公司法第一百七十七条规定了公司分立之后债权债务的承受问题，“公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。但是，公司在分立前与债权人就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外”。新法不仅明确了当事人双方有权就公司分立后的债务清偿问题自主约定，而且新增了连带责任的规定。很显然这一规定对于保护债权人的利益十分有利，而且也有利于实务操作程序的简化和帐务处理的便利。
五、公司分立的程序