跳槽走人，技术秘密如何留下？
刘霞
注：本文载《科技日报》2009年5月7日。北京市安中律师事务所唐青林律师多年来办理了多起商业秘密案件，在企业商业秘密法律保护方面具有较丰富的经验。本文对唐青林律师在商业秘密法律保护领域的部分观点进行了报道。
■ 名词解释
竞业禁止，又称竞业限制，是指为避免用人单位的商业秘密被侵犯，员工依法定或约定，在劳动关系存续期间或劳动关系结束后的一定时期内，不得到生产同类产品或经营同类业务且具有竞争关系的其他用人单位兼职或任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务。
专家证人制度，是指由一方当事人委托的具有相应专业知识和实践经验的专家就某些专门性问题在法庭上运用专业知识发表意见作出推论或结论的一项法律活动。专家证人制度是现代科技发展的结果，诉讼与科技的联系突出地表现在专家证据方面。
企业要增强保护商业秘密意识，但不能以“侵犯知识产权”为借口打击竞争对手
■ 将新闻进行到底
湖北一家国有大型企业的高级工程师，跳槽民营企业后，非法提供原单位高度机密技术，使该民营企业迅速生产出同类高科技产品，导致国有企业蒙受巨大损失。被告人因此被判处有期徒刑6年，并处罚金5万元。
随着人才流动的日益频繁，因跳槽点燃的商业秘密“战火”频发，类似的案件不胜枚举。近期，中冶南方工程技术有限公司和天津环渤海钢铁工程技术开发有限公司也卷入了商业秘密诉讼的漩涡；2006年8月，富士康称先后有500多名员工转投比亚迪公司，一些高管把多份保密文件带走，遂以侵犯商业秘密为由对比亚迪发起诉讼……由于我国保护商业秘密的历史较短、经验较少，加之商业秘密所涉及的专业性、技术性以及司法审查的复杂性，很多案件在诉讼过程中扑朔迷离，波澜起伏。
那么，涉嫌侵犯商业秘密的案件审理难在哪儿？如何保护涉及商业秘密的知识产权？如何促进人才在高新技术企业的正常流动？各方专家解析迷雾下的商业秘密案件。
——案件难点——
如何界定法律意义上的商业秘密
“在涉及商业秘密侵权案件中，最重要的问题是确定是否存在有效的商业秘密。”北京国威知识产权司法鉴定中心主任高凤鸣指出，企业采取了保密措施的“商业秘密”不一定是法律意义上的商业秘密，法律意义上的商业秘密必须同时符合我国《反不正当竞争法》关于商业秘密的三个构成要件：不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。
“当前，我国企业商业秘密管理存在着粗放、不合理、滥用的现象，为了经营利益最大化，企业有故意放大商业秘密范围的倾向。”长期专门从事商业秘密保护研究的中国社会科学院法学研究所研究员张玉瑞如是说。
我国《反不正当竞争法》规定，受保护的商业秘密包括技术信息和经营信息，其范围非常广泛，技术信息可包括图纸、工艺、配方、计算机程序等，而经营信息可以包括客户名单、价格、成本等信息。商业秘密保护范围还包括暂时、零散的信息。
张玉瑞同时表示：“如此之大的保护范围，使那些没有明显不正当手段的离职雇员，只要从事与原单位相竞争的业务，或多或少在产品、客户方面，都会与原单位产生相似性或冲突。”
据悉，在国际上，一些国家的《反垄断法》虽然与我国的商业秘密立法相同，但它们认为，劳动者的一般知识、经验、训练、技能等不属于雇主的商业秘密，这些对防止过度保护非常重要的概念我国至今没有。
高凤鸣介绍说，在涉嫌侵犯商业秘密案件中，还存在一个“反向工程”的概念。2007年，最高人民法院公布的《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》首次明确规定，通过自行开发研制或者反向工程等方式获得的商业秘密，不认定为反不正当竞争法有关条款规定的侵犯商业秘密行为。据悉，反向工程是指通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息。但当事人通过不正当手段知悉了他人的商业秘密之后，又主张技术信息是通过反向工程获得的，不予支持。
最高人民法院相关专家认为，随着市场竞争变得愈加激烈，企业应该廓清真正的商业秘密，增强保护商业秘密的意识，但不能以“侵犯知识产权”为借口打击竞争对手，期望有关方面尽快制定《商业秘密保护法》。
如何把握民事和刑事的界限
“在涉嫌侵犯商业秘密案件中，需要慎重把握刑事和民事的界限。”最高人民法院相关专家告诉记者，从我国目前的立法现状来看，继1993年《反不正当竞争法》对商业秘密作出规定以来，1997年修订的《刑法》也规定了侵犯商业秘密罪(刑法第219条)，基本上形成了以民法保护为主、刑法保护为辅的法律保护格局。
但是，由于商业秘密案件的民事诉讼程序耗时长、举证难度大，所以当事人更愿意选择走刑事程序：先是接到举报抓获犯罪嫌疑人，之后作商业秘密的相关鉴定，然后依据损失金额进行定罪量刑。近些年大多数商业秘密案件几乎都是这一套路。
“目前，我国企业之间竞争激烈，企业主有采用刑事手段保护商业秘密的倾向，这不利于人才的流动和市场经济的发展。”张玉瑞建议，刑事司法机关应该出台司法解释，详细规范商业秘密的刑事犯罪构成和从轻、减轻、免予刑事处罚的细节。
据介绍，最高人民检察院、公安部2001年发布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》中明文规定：给商业秘密的权利人造成直接损失数额在50万元以上的，属于“给权利人造成重大损失”，以侵犯商业秘密罪论处。
张玉瑞说：“区别商业秘密民事侵权与刑事犯罪的唯一界线，就是50万元的犯罪数额，这带来很大问题。”据了解，在我国，尽管数额是区别罪与非罪的关键，但如何计算却没有明确规定。
另外，我国刑法将违反约定或违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的行为，也规定为侵犯商业秘密罪。实际上，这种行为在性质上属于违约行为，从世界各国保护商业秘密的刑法规定来看，一般对于违约行为都不以犯罪论处。中国公安大学副教授李春雷建议，违约行为应该交由民商法律规范约束。
据悉，国外的刑事立法对侵犯商业秘密作为犯罪的规定十分审慎，原因主要在于：侵犯商业秘密的行为大多数的社会危害性尚不足以构成刑事意义上的犯罪；而且刑事诉讼本身可能给商业秘密权利人带来负面影响，包括商业秘密的进一步泄露等。
李春雷建议，我国应严格限制侵犯商业秘密罪的犯罪构成，将侵犯商业秘密罪的主观罪过限定为故意，过失侵犯商业秘密的行为不宜列入刑法打击的范围。他同时也表示：“刑事程序涉及到限制人身自由，公安和检察机关在追究犯罪嫌疑人刑事责任时需要特别慎重。”
如何避免司法鉴定“撞车”
由于商业秘密具有很强的专业性、技术性、复杂性，办案人员很难仅凭自身知识就做出嫌疑人是否侵权的判断，往往会委托司法鉴定机构对涉案技术信息与经营信息进行鉴定，因此商业秘密司法鉴定常常在诉讼中扮演重要的角色。
目前，在商业秘密的司法鉴定中存在多重鉴定、重复鉴定，鉴定“撞车”的现象。“根据有关规定，刑事案件中的公、检、法机关均有委托鉴定的权力，民事案件的当事人也有自行委托鉴定的权利，在实践中，刑事或者民事案件的被告及其代理人往往也会委托鉴定，这样不可避免地会出现鉴定‘打架’的现象。”北京安中律师事务所唐青林律师说。
北京大学法学院知识产权博士张小林指出：“由于鉴定人的水平、能力、职业素养参差不齐，有可能会做出不同的甚至完全相反的鉴定结论，造成鉴定‘撞车’现象时有发生。”
长期从事司法鉴定研究的中央财经大学法学院副教授郭华表示，对于撞车的鉴定结论，需要到法庭上进行质证，必要时，当事人可以聘请具有专门知识的人协助当事人对鉴定人进行质疑，而不是通过不断的重新鉴定来检验。
“鉴定报告只是一个证据，并不具备预先判决的效果，双方专家可以通过质证程序，让事实更加明晰，有助于法官更好地厘清事实。”国浩律师集团（北京）事务所合伙人马东晓律师说，司法机关或当事人不应该过分迷信司法鉴定，法官也不应该因为司法鉴定让渡自己的审判权。
“对于日益社会化的鉴定人，加强其职业道德建设也非常重要。”据北京市司法局司法鉴定管理处处长王桂芳透露，《鉴定人职业道德规范》的草稿目前已经拟制完成，一旦出台，可以更好地对鉴定人的职业行为进行规范、监督和管理。"
针对商业秘密司法鉴定问题层出不穷的现状，有人呼吁取消司法鉴定制度，建立专家证人制度。科技部知识产权事务中心司法鉴定部部长赵江琳持不同观点，她认为一个由多位专家共同做出的、能够将技术与法律良好结合的鉴定结论可以帮助法官在短时间内弄懂技术问题。（文•本报记者 刘 霞）
——专家建议——
企业保护商业秘密“三要三不要”
据国家公安部的统计，我国商业秘密刑事案件中60%都与人才跳槽有关，80%以上的商业秘密外流是由内部员工引起的。如华为3名技术人员离职引发的窃密案、去年11月腾讯起诉15名前员工没有遵守劳动合同中关于“竞业禁止条款和保密条款”的规定等。那么，如何确保在人才充分流动的情况下合理保护商业秘密呢？