兰泉员工关系室（41）
对《劳务派遣若干规定》（征求意见稿）几点建议（中）

第七条〔签订劳动合同〕劳务派遣单位应当依法与被派遣劳动者签订书面劳动合同，并明确告知该劳动者为劳务派遣用工形式。

兰泉：由于“三性”岗位具有各自的特点，为防止用人、用工单位利用该特点损害被派遣劳动者的利益。笔者建议在劳动合同中列入劳动者在签订劳动合同时约定的工作岗位在“三性”岗位中的具体类型，在劳动合同期间调整工作岗位时具体确认方式，这样也与《征求稿》第十五、十六条规定相一致。建议本条作以下修改：
劳务派遣单位应当依法与被派遣劳动者签订书面劳动合同，并明确告知该劳动者为劳务派遣用工形式及工作岗位具体类型。在劳动合同期间调整工作岗位的，应以书面下达调整工作岗位及该岗位具体类型的通知。

第八条〔劳动合同期限〕劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同。经双方协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。

兰泉：劳务派遣单位与劳动者签订的合同由于受劳务派遣期限的限制，劳务派遣单位与劳动者签订两年以上劳动合同是符合现实的，对劳动者工作年限达到十年以上或者在第三次签订劳动合同时签订无固定期限劳动合同反而不切实际。
再者《征求稿》第二十七条将劳务派遣合同到期给予经济补偿范围缩小化，将形成今后在劳务派遣中签订无固定期限劳动合同成为特例。
就劳务派遣单位而言，受劳务派遣协议期限的影响也不主张签订无固定期限劳动合同，劳动合同期限与劳务派遣协议一致将成为今后签订劳动合同的主流方向。劳务派遣协议到期劳动合同同时到期，也不需要支付经济补偿。否则与签订无固定期限劳动合同劳动者解除劳动合同，劳务派遣单位将支付一笔不菲的费用。

第十一条〔试用期〕劳务派遣单位可以依法与被派遣劳动者约定试用期。劳务派遣单位与同一被派遣劳动者只能约定一次试用期。
劳务派遣单位与用工单位约定的试岗期或试工期等不属于劳动合同法规定的试用期。

兰泉：试岗期与试用期虽然与劳动合同法规定的试用期有一定的区别，但在试用第一次与劳务派遣单位签订劳动合同人员而言，两者又可等同适用，否则劳务派遣单位在试用期内解除劳动合同没有适用的依据。
另外要考虑的是对两次以上试岗期或试用期不合格的劳动者，在退回劳务派遣单位后是否可以解除劳动合同？笔者认为对连续两次在试用期或者试岗期被退回的被派遣劳动者，应属于劳动合同法第四十条第二款规定“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”情形，劳务派遣单位有权解除劳动合同。
建议本条第二项作以下修改，并增加第三项规定：
劳务派遣单位与用工单位约定的试岗期或试工期等虽不属于劳动合同法规定的试用期，但可约定在第一次与劳务派遣单位签订劳动合同人员试用期内。
连续两次在试用期或者试岗期被退回的被派遣劳动者，属于劳动合同法第四十条第二款规定情形，劳务派遣单位有权与被派遣劳动者解除劳动合同。

第十二条〔劳动合同内容〕劳务派遣单位与被派遣劳动者订立劳动合同，除应当载明劳动合同法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位、与用工单位同类岗位劳动者同工同酬等情况。

兰泉：建议劳动合同内容与《征求稿》第七条规定相一致，并作以下修改：
劳务派遣单位与被派遣劳动者订立劳动合同，除应当载明劳动合同法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位及该岗位具体类型、与用工单位同类岗位劳动者同工同酬等情况。

第十四条〔核实劳动合同订立情况〕劳务派遣单位在派遣劳动者前应当向用工单位提供与被派遣劳动者签订劳动合同情况的证明。
用工单位在接受被派遣劳动者前应核实劳务派遣单位与被派遣劳动者签订劳动合同情况。
用工单位使用未与劳务派遣单位签订劳动合同的被派遣劳动者，视为与被派遣劳动者建立劳动关系，应及时补订劳动合同，劳动合同起始时间自用工之日起计算。

兰泉：现实中被派遣劳动者在没有与劳务派遣单位签订劳动合同的情况下，直接到用工单位工作的情况比较多。本条第二项规定虽有利于劳务派遣单位及时与劳动者签订劳动合同，但更多的情况是劳动者事后又与劳务派遣单位补签劳动合同的问题。对于这种事后补签劳动合同的效力必须加以约束，否则第三项规定在实际中没有适用的价值。建议本条增加第四项规定：
被派遣劳动者与用工单位视同劳动关系后，劳务派遣单位要求补签劳动合同行为应为无效，劳动者不存在劳动关系上的双重劳动关系。

第十八条〔继续履行〕劳务派遣单位行政许可未延续或者被撤销、吊销、注销的，已依法订立的劳动合同和劳务派遣协议继续履行至期限届满。

兰泉：劳务派遣单位在没有获得劳务派遣行政许可的情况下，继续从事劳务派遣业务将存在重大的隐患。
如果公司继续经营而不主要从事劳务派遣业务的，其更多的精力将放在新的业务上。劳务派遣业务日常维护只是应对，根本无力维护被派遣劳动者的权益。
如果公司不愿意继续经营并抽逃资金进行应对的话，一旦没有及时支付被派遣劳动者工资，被派遣劳动者单方面解除劳动合同（这一情况特别对已退回劳务派遣单位的劳动者或尚未派遣到新用工单位的劳动者不利），用工单位将为支付经济补偿承担更大的连带责任。
这一规定可能只适用于一种类型的劳务派遣公司，即用人单位或者所属单位出资或者合资成立的劳务派遣单位。由于是向本单位或者所属单位派遣劳动者，从事劳务派遣业务又不需要获得劳务派遣行政许可，逃脱了人保部门的监管，可以无顾忌地损害“被派遣劳动者”利益。
笔者认为在劳务派遣单位尚未获得劳动派遣行政许可的情况下，可以约定六个月调整期或者过渡期，由劳务派遣单位与用工单位协商妥善安置被派遣劳动者，到期仍未获得行政许可的劳动合同终止。同时还应将未获得行政许可列入劳务派遣协议提前解除的条件之一。建议本条应作以下修改：
劳务派遣单位行政许可未延续或者被撤销、吊销、注销，如属于行政许可被撤销、吊销、注销情形的，给予6个月期限与用工单位协商妥善安置被派遣劳动者，被派遣劳动者安置后原劳动合同终止，
劳务派遣单位行政许可未延续或者被撤销、吊销、注销，如属于行政许可未延续情形的，给予6个月期限重新提出劳务派遣行政许可申请，并与用工单位协商妥善安置被派遣劳动者，到期仍未获得劳务派遣行政许可的原劳动合同终止。
劳务派遣单位行政许可未延续或者被撤销、吊销、注销，为劳务派遣单位与用工单位签订的劳务派遣协议提前解除的必备条件之一。

第二十一条〔禁止转派遣〕用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。

兰泉：对转派遣行为笔者认为应在立法上确定一个更严厉的惩罚措施，即用工单位实施转派遣的视为用工单位与转派遣的劳动者存在劳动关系。建议本条作以下修改：
用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位，用工单位实施转派遣行为视为与被派遣劳动者建立劳动关系，用工单位应及时补订劳动合同，劳动合同起始时间自实施转派遣行为之日起计算。
国务院国有资产监督管理委员会


关于落实中央企业法制工作第三个三年目标有关事项的通知

国资发法规〔2011〕196号


各中央企业：

　　为深入贯彻落实“十二五”时期做强做优中央企业、培育具有国际竞争力的世界一流企业的改革发展总体目标，进一步推动中央企业法制工作为打造世界一流企业提供坚实法律支撑和保障，国资委在2011年9月召开的中央企业法制工作会议上明确提出了中央企业法制工作第三个三年目标，即：力争再通过2012年－2014年的三年努力，着力完善企业法律风险防范机制、总法律顾问制度和法律管理工作体系，加快提高法律顾问队伍素质和依法治企能力水平，中央企业及其重要子企业规章制度、经济合同和重要决策的法律审核率全面实现100%，总法律顾问专职率和法律顾问持证上岗率均达到80%以上，法律风险防范机制的完整链条全面形成，因企业自身违法违规引发的重大法律纠纷案件基本杜绝。

　　为进一步指导和推进中央企业落实法制工作第三个三年目标，按照中央企业法制工作会议的部署和要求，现将有关事项通知如下：

　　一、准确把握第三个三年目标的总体要求

　　按照“建立机制、发挥作用、完善提高”的总体思路，在中央企业连续实施法制工作三个三年目标，是国资委大力推动中央企业法制工作、着力打造企业竞争“软实力”、依法保障企业科学发展的一项重要战略举措。通过实施前两个三年目标，中央企业法制工作的体系机制基本建立，作用成效进一步显现。中央企业法制工作第三个三年目标的总体要求是，在前两个三年目标全面完成的基础上，进一步完善提高。要紧紧围绕培育世界一流企业的核心目标，突出“五个融合”，即加强企业法制工作与企业转型升级、科技创新、国际化经营、精细化管理、和谐发展的有效融合；着力“三个完善”，继续以完善法律风险防范机制为核心，以完善总法律顾问制度为重点，以完善法律工作体系为支撑，推动企业法制工作不断深化；加快“两个提高”，全面提高企业法律顾问队伍素质，全面提高依法治企能力，进一步提升企业法制工作的层次和水平。

　　二、全面落实第三个三年目标的各项指标要求

　　根据中央企业法制工作第三个三年目标的总体要求，今后三年的工作重点是完成好六项硬指标，即三项法律审核率实现三个100％，总法律顾问专职率和法律顾问持证率实现两个80％，以及违规类重大案件基本杜绝。

　　关于三项法律审核率实现100％。这是进一步完善法律风险防范机制的具体措施。落实这一指标要求，一要有制度保障，企业必须制订有关法律审核的规章制度，确保法律审核嵌入企业规章制度、经济合同和重要决策的流程。二要覆盖全过程，从规章制度的制订到执行、从合同的订立到履行、从重大项目的决策到项目的运营，法律管理必须全程参与。三要有据可查，企业采取法律顾问参加决策会议、参加项目组、会签、出具法律意见书等多种形式开展法律审核，所有法律审核应保存相关书面材料。

　　关于总法律顾问专职率和法律顾问持证上岗率均达到80％以上。这是推进企业法律顾问队伍专业化的基本要求。其中，专职总法律顾问是指专门担任总法律顾问，或者虽由企业其他领导兼任但具有法律顾问执业资格或者其他法律资格。中央企业要鼓励兼职总法律顾问积极参加全国企业法律顾问执业资格考试；要确保尚未取得法律顾问执业资格的企业法律顾问100％参加资格考试；要积极在集团系统内部专门组织考试培训班，提高考试通过率，全面实现法律顾问持证上岗。

　　关于因违法违规引发的重大法律纠纷案件基本杜绝。落实这一指标要求，一要准确界定案件范围，对“重大法律纠纷案件”，应当依据《中央企业重大法律纠纷案件管理暂行办法》（国资委令第11号）第三条的规定掌握。二要明确中央企业涉案主体，不仅包含中央企业集团层面，而且包含下属独资、控股的子企业。三要实行零备案制度，根据国资委第11号令的规定，不论是否发生重大法律纠纷案件，中央企业都应当于每年2月底前，向国资委报送集团及其子企业上一年度重大法律纠纷案件汇总情况。企业重大法律纠纷案件的备案情况将作为第三个三年目标检查验收的重要内容。

　　三、采取有力措施确保第三个三年目标顺利实施

　　一是抓紧制定本企业三年目标实施方案。要根据三年目标要求，结合本企业法制工作实际，对三年目标的各项指标进行细化，并逐项研究提出落实措施。各企业要在今年年底前完成具体实施方案的制订工作，并及时报国资委政策法规局备案。实施方案应当包括以下内容：（1）企业法制工作现状，与三年目标要求的差距和薄弱环节；（2）本企业落实三年目标的领导机构；（3）落实三年目标的具体措施和时间进度安排；（4）重要子企业名单（须与第二个三年目标一致）；（5）其他与完成三年目标有关的情况。

　　二是层层落实责任，加强督促检查。中央企业主要领导要亲自研究部署，提出明确要求；企业分管领导或者总法律顾问要加强组织协调，统筹安排，抓好落实。中央企业可以在现有普法工作领导小组基础上，完善本企业推进法制工作第三个三年目标的领导机构，全面领导和推进这项工作。要进一步充实配备企业法律事务机构和人员，为本企业实施第三个三年目标提供组织保障。要切实加强督促检查，通过企业内部考核评价、定期通报、健全责任机制等形式，确保三年目标落实到位。

　　三是做好定期反馈和通报。今后三年每年1月底前，中央企业要将上一年度目标完成情况报送国资委。国资委每年对中央企业完成三年目标的进度情况进行综合测评，对中央企业总法律顾问制度建设情况，规章制度、经济合同和重要决策法律审核情况进行定期通报；对中央企业新发案件，特别是企业违法违规案件进行定期通报。同时，按照《中央企业资产损失责任追究办法》的有关规定，依据干部管理层级权限，对企业违法违规经营造成重大损失的，要追究企业相关人员的责任。

　　四是大力加强法律培训工作。企业今后每年都要组织安排主要领导集中学习相关法律，对经营管理人员和关键岗位人员要分层次开展普法培训。要进一步加强对企业法律顾问队伍的专业化培训，切实提高企业法律顾问队伍的整体素质。国资委将继续组织开展总法律顾问履职能力培训，力争在未来三年对中央企业及其重要子企业总法律顾问全部轮训一遍。中央企业也要结合本企业实际，每年组织系统内总法律顾问和法律顾问的培训工作。

　　五是重视相互沟通交流。要注意学习借鉴有关企业在部署实施第三个三年目标工作中的好经验好做法。要及时总结报送相关信息，充分利用《中央企业落实法制建设三年目标简报》，加大宣传，促进交流。要通过分行业分片区的座谈会，积极促进同行业同地区中央企业之间的沟通。对三年目标实施中遇到的新情况、新问题，要及时向国资委政策法规局反馈。

　　为进一步推动中央企业落实法制工作第三个三年目标，现将中央企业落实第二个三年目标的完成情况予以通报。请各中央企业结合通报情况，对照新目标，查找差距，采取措施，进一步加大力度，保障第三个三年目标顺利实施。

　　附件：中央企业落实法制工作第二个三年目标完成情况通报表（略）



　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　国务院国有资产监督管理委员会
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二○一一年十二月六日