我国现行刑法中的犯罪概念的几点思考

洪凡


　　简述：自从我国1997年修订《刑法》第13条明确规定犯罪概念，是针对犯罪形式与实质相结合的混合犯罪概念所做的规范描述。论者在对这种混合概念是否合理，定义中的“但书”及其涉及到犯罪的本质、特征谈下自己的见解。

关键词： 犯罪概念、但书、犯罪本质 、犯罪特征

　　我国修订后的1997年《刑法》第十三条明确规定：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家，颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”我国的犯罪理论是当时特殊的时代背景下于20世纪50年代从苏联引进的，对于犯罪概念的规范描述是我国的立法工作者在对其批判继承的基础上结合几十年的司法实践过程中积极探讨所做的经典概括。我国的犯罪概念是形式与实质兼顾的概念，吸收了犯罪的形式概念实质概念的精华，是一个更为全面科学的犯罪概念，因为这种混合概念解释了犯罪的本质、特征，有助于准确的了解犯罪，为司法工作者在定罪上设置了规格和标准，而且没有违反罪刑法定原则，相反的是更加充分的贯彻了罪刑法定原则的精神，为罪刑法定提供了法律依据；不但不会导致刑罚权的滥用，相反对刑罚权能够起到有效制约的作用”。也有论者认为，形式定义与实质定义相结合的犯罪概念是最科学、合理、全面的概念。@1
　　论者认为这种观点是值得商榷的，从哲学高度上来说，这种混合概念是形式定义与实质定义的优点有机结合，这个统一体毋庸置疑有其积极意义，但是从矛盾对立统一的角度，其中必有对立的一面，统一是相对于对立而言的，如果没有对立何来统一，正因为形式与实质之间存在差异所以仔细分析这种混合概念其中有些不相协调的问题：
　　1首先我国现行刑法第三条规定“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚，法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。”这是法律条文中对刑法的基本原则罪刑法定作出的明确规定，为其提供法律依据。而我国现行刑法中对于是否成立犯罪引入了两个不同标准即法律明文规定处罚（形式违法性）和实质上具有严重的社会危害性。日本有学者认为，这两个定义不是对立的，而是相互补充的关系。实质的犯罪定义说明为什么某种类型的行为作为犯罪来处理，它为立法者提供了可以处罚什么和不能处罚什么的标准；但实质顶一句有模糊性不能将其认为认定犯罪，可处刑罚的根据。因此，实质的犯罪定义作为“处罚依据”对形式的犯罪定义内容上的补充，而形式的犯罪定义作为“思考形式”对实质的犯罪作了形式上的限定。这两种概念相互补充，保证了认定犯罪的严密性和正确性。@2但是不能否定的是罪刑法定原则与社会危害性规格标准在确定犯罪时相互冲突、排斥，使得罪刑法定原则不能得到彻底的贯彻，在逻辑上容易引起混乱。因为罪刑法定与作为类推适应前提的社会危害性之间是有对立的客观存在，从某种意义上说，罪刑法定为司法部门从形式上进行定罪提供了规格和标准，而社会危害性从实质上来阐述为什么该行为为犯罪。的确社会危害性本身就具有模糊、不确定性，论者认为这种法律语言的不确定性主要体现在内在和外在两个方面，一方面体现在法律语言是由自然语言为载体的，建立在自然语言基础之上。这样使得自然语言的不确定、歧义性以及有限自然语言系统的不足性，不可避免的导致法律语言的不确定性；另一方面体现在抽象其作用的对象是否涵盖和囊括全部。比如严重的，一般的，轻微的，情节显著轻微的在立法上并没有把社会危害犯罪类型化给出相应可以把握的界定标准，不仅与罪刑法定及其派生理念明确性等与量上难以把握的社会危害性是相左，而且是罪刑法定倾向于司法层面与着重于立法层面的社会危害性在形式与实质特征发生冲突的情况已何者犯罪的标准，涉及到立法概念与司法概念的微妙关系。在实际司法操作过程中难以像几何一样精确把握、定量计算，为使一些人的罪行颤断、践踏人权埋下了种子，也许只有这种政治计算公式才能制胜迷人的诡辩、诱人的雄辩和怯懦的怀疑。因为一般的违法行为也具有社会危害性，所以违法行为与犯罪之间有不可逾越的鸿沟，即只需社会危害性在量上达到一定程度就是犯罪。这符合哲学上所说在量的积累就会发生质变的规律。而社会危害性的程度难以把握。难以避免在司法实践和法律事务中会出现法官立法。有论者从社会危害性在量上的伸缩性基础上认为社会危害性内涵不清、外延不明的政治概念这一缺陷提出形式法治的主张。也有论者认为社会危害性是否涵盖全部犯罪的本质属性从而成为界定犯罪标准也是值得深思的。主张罪刑法定主义者认为在个人本位向个人本位、社会本位的现代社会中，社会危害性能否象罪刑法定一样起到人权保障和社会保护机能。
　　2从形式逻辑同一律上分析认为这种犯罪概念在文字用语的局限性。《刑法》第十三条说：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家，颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”一方面既然用了“一切”从保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度；保护社会主义经济基础；保护公民的人身权利、民主权利和其他权利；维护社会秩序四个方面包含犯罪的各种情况使之罪与非罪相区别，但是后面又有“但书”来做限制，似乎有点画蛇添足之嫌，另一方面，既然依照法律规定应当受到刑罚处罚的完全可以把但书内容包含进去，情节显著轻微危害不大的行为，已被刑事立法排除在犯罪范围之外，另立“但书”自然也就没有意义。相应的《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条不追究刑事责任之情形中“情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的”一项亦属多余。从立法本意上来说，不可否定是立法者是想编织出一个能筛选出犯罪的完美筛子。

（二）关于犯罪的本质
　　对我国犯罪的本质的观点通说认为是:“孤立的个人反对统治关系的斗争或队统治关系的危害”，这是马克思主义法学对犯罪本质的经典论述。除此之外，还有以下几种观点：1 犯罪的本质属性包括犯罪的阶级性、犯罪的社会性以及两者之间的对立统一关系；2 犯罪的本质是犯罪行为人与国家之间不可调和的对抗性法律关系；3 犯罪的本质是应受刑罚处罚性，@ 34 犯罪的本质是孤立的个人最严重反对统治关系的斗争，犯罪的法律本质是对合法权益的侵犯；@ 4 5 社会危害性是犯罪的最基本的属性或称最本质的特征，在立法和司法层次内，犯罪的本质在于应受刑罚处罚（应罚性）@5 6社会危害性和依法应受惩罚性是犯罪的两个不可分割的本质属性；@ 6 7 犯罪的本质是社会危害性和人身危险性的统一（犯罪本质二元论）。@7
　　刑法修订后，在对犯罪本质的深入探讨中：有人认为，在理论刑法学中，将犯罪的本质定义为社会危害性与人身危险性的统一，即所谓的犯罪本质二元论，是可以成立的。在注释刑法学中，应将社会危害性逐出犯罪概念，而代之以法益及其侵害，将法益侵害作为犯罪的本质特征。@8 还有人持类似的观点，认为刑法的目的是保护法益，犯罪的本质是侵害法益，我国现行刑法从许多方面认可了法益侵害说，有利于平衡刑法的权益保护机能与自由保障机能，有利于合理区分刑法与道德，也有利于对行为的社会危害性的正确评价、理解和适用刑法规范。@9
　　所谓的本质是事物的属性的高度概括，一种事物的本质只有一个，非表面化、常识化的理解。它不同于特征，特征是通过比较区分与其他事物的标志。如法律的特征就是法律与道德、宗教、理性等其他事物比较而抽象出来的属性，而法律本质是法律、道德、秩序、等众多具体关系的理解之上提出的超越于具体问题之上的全面性回答，揭示产生、发展、变化的深层次原因。一个事物从不同的角度、评判标准有不同的认识，与个人认识水平、价值观念可以有很大程度的关系。论者认为犯罪的本质不应局限于犯罪现象的个体认识，而是应把它放置于千姿百态、复杂多变的社会之中去抽象描述。形式古典学派的创始人及代表人物Beccaria在其《论犯罪与刑罚》中说“我们已经看到，什么是衡量犯罪的真正标尺，即犯罪对社会的危害，这是一条显而易见的真理。”笔者基于以下几点认识认为也应坚持社会危害性作为犯罪的本质：1 我国是人民民主专政的社会主义国家，人民当家做主是国家的主人。这种政治体制下的个人利益、集体利益、国家利益在本质上一致的，在质上的一致性下只需量达到“严重的”即可。 2 社会危害性与刑事违法性的辩证关系上，我所强调的是社会危害性是刑事违法性的前提，这可以从刑事立法的依据中可以体现；况且主张法益侵害说的法益也不见得比社会危害性更具有规范质量；所谓的人身危险性和应受刑罚惩罚性作为修正还不足以挑战社会危害性作为犯罪本质的的传统权威。 3 我国耦合式犯罪构成要件无法解决的违法阻却事由就是以实质上是否危害社会为阻却事由的。
（三）关于犯罪的特征
　　关于犯罪特征主要有三特征和二特征之说。而所谓的四特征说只是增加了行为人的主观方面包含在刑事违法之中，三特征之说认为我国《刑法》第十三条规定，将犯罪的概念表述为三个特征：1 犯罪是危害社会的行为既具有一定的社会危害性 2 犯罪是触犯刑律的行为，即刑事违法性， 3 犯罪是受刑罚处罚的行为，既具有应受惩罚性，有人对三特征的排列顺序提出了质疑，指出不应将受刑罚处罚性（犯罪行为应当受刑罚处罚）同队犯罪人事实上科处了刑罚（法律后果）混为一谈，应受刑罚处罚性不是社会危害性和刑事违法性的法律后果，并认为应遵循“以刑定罪”的规律，将应受刑罚处罚性排在社会危害性之后，刑事违法性之前，因为，立法者正是以刑法的制裁手段去评价危害行为，才从中分离了法律撒谎能够的犯罪概念，在刑法中，从根本上说是先有刑法后又犯罪，刑罚才是“居于上位的”。@10
　　二特征主要是以下几种观点：1 犯罪的基本特征应当是：犯罪的本质特征——行为的严重的社会危害性；犯罪的法律特征——行为的刑事违法性；2 犯罪的基本特征有两个，即犯罪是社会危害性的行为，既具有社会危害性；犯罪是触犯刑律的行为，即具有刑事违法性。3 犯罪有两个基本特征：应受刑罚惩罚的社会危害性是实质特征；依法应受刑罚惩罚性是法律特征。4 犯罪的特征有两个：本质特征是应当追究刑事责任程度的社会危害性，法律特征是刑事违法性或称刑法禁止性。5 犯罪有两个特征：实质特征是应负刑事责任的社会危害性；形式特征是刑事违法性。@11
　　论者认为有的观点在阶段或层次上违背形式逻辑同一律，三特征说还将作为刑法上犯罪的法律后果（这里不说法律结果主要是词性考虑，结果应是中性，而后果带有贬性符合语境）。的“应受刑罚处罚性”作为一个特征值得探讨，有学者认为只要社会危害性没有达到违反法律、自然不应受刑罚惩罚。达到严重社会危害性，就自然违反法律、应受惩罚。论者认为虽然我国耦合式的犯罪构成理论（四要件构成理论）不同大陆法系递进式的犯罪构成理论（三要件构成理论），根据主客观相统一原则，以及三特征的价值评判属性不同，而且三个特征具有这种逐渐缩小确定范围的功能，对达到严重危害社会、违反法律规定、无刑事责任能力、责任意思、缺乏期待可能性而不可归责，论者认为三特征说的三特征是机密联系、缺一不可的，三者之间的有机结合决定了犯罪特征的质和量。




@1参见杨春洗等：《刑法总论》，北京大学出版社1981年版，第88页；何秉松主编：《刑法教程》，法律出版社1987年版，第35页：赵秉志、吴振兴主编：《刑法学通论》，高等教育出版社1993年版，第63页；苏惠渔主编：《刑法学》，中国政法大学出版社1994年版，第65页；张明楷：《刑法学》，法律出版社1997年版，第77页。
@2参见赵秉志《外国刑法原理-大陆法系》，中国人民大学出版社2000年版。第63、64页
@3 参见李居全：《犯罪概念论》，中国社会科学出版社2000年版，第94-110页。
@4 参见张明楷《刑法学》（上），法律出版社1997年版，第85-88页。
@5参见冯亚东：《理性主义与刑法模式》，中国政法大学出版社1999年版，第161-162页。
@6参见何秉松主编：《刑法教科书》，中国法制出版社1997年版，第142-145页。
@7陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1992年版，第141-153页。
@8参见陈兴良：《社会危害性理论——一个反思性探讨》，载《法学研究》2000年第一期。
@9参见张明楷：《新刑法与法益侵害说》，载《法学研究》2000年第一期。
@10参见冯亚东：《理性主义与刑法模式》，中国政法大学出版社1999年版，第二章。
@11参见李永升：《刑法学的基本范畴研究》，重庆大学出版社2000年版，第87-88页。

内蒙古自治区呼和浩特市人民政府


呼和浩特市人民政府关于批转《呼和浩特市物业维修基金收缴和使用管理细则》的通知

呼政发[2002]105号


市有关部门：
市人民政府同意市房产局制定的《呼和浩特市物业维修基金收缴和使用管理细则》，现批转给你们，请遵照执行。
呼和浩特市物业维修基金收缴和使用管理细则
市房产管理局

(二00二年十一月八日)

第一条 为保障房屋售后的维修管理，维护产权人和使用人的利益，根据《呼和浩特市住宅区物业管理办法》制定本细则。
第二条 维修基金统一在市房产局资金管理中心设立专户存储，由购房人(产权人)按本细则的规定缴交。具体标准如下：
(一)多层住宅 18元／M²
(二)高层住宅 40元／M²；
(三)别墅、公寓类住宅 30元／M²；
(四)非住宅房屋参照上述标准上浮20％。
第三条 从2002年11月1日起，开发建设单位不再履行代收代缴维修基金事宜，由购房人直接在呼市物业行政主管部门指定银行办理维修基金交存手续。对以前由开发建设单位代收代缴的维修基金，开发建设单位应将已交付维修基金的业主名单造册，提交呼市物业处备案。对以前开发建设单位欠缴的部分维修基金，由物业管理处配合住宅区业主委员会共同归缴。对已向业主收取物业维修基金，未按规定向资金管理中心移交的，由物业管理处责令其限期移交。拒不配合归缴的房地产开发企业，房地产行政主管部门不予年检登记，同时，通过其它必要手段督促其继续归缴拖欠的维修基金。
第四条 开发建设单位在办理房屋总产权登记时，应到呼和浩特市物业管理处领取物业维修基金备案申请表并提供以下资料：
(一)房屋面积测绘书；
(二)房屋竣工验收证明。
以上资料经物业管理处审核备案后，开发建设单位方可办理房屋权属登记。
第五条 本着谁建设谁负责的原则，住宅小区内配套建设的服务设施用房，共用设施设备用房以及物业管理用房的维修基金，由开发建设单位按本细则的规定缴交。
住宅小区内凡属经营性的服务设施及其用房，应由房屋权属人按本细则的规定缴纳维修基金。未按规定办理维修基金缴交手续的，不予办理房屋权属登记。
第六条 购房人(产权人)在办理房屋产权时，应先办理物业维修基金交存手续。办理时，由呼市物业处核定金额后，到指定银行交存。购房人凭维修基金交存回执单，领取由物业管理处开具的维修基金交存凭证。否则，房屋权属登记部门不予受理。凡办理按揭贷款的房屋，其维修基金应由开发建设单位全额代缴。对虚报、瞒报维修基金代缴额的开发建设单位，一经查实，由房地产行政主管部门按相应法规处理。情节严重的，吊销其开发建设资质及房屋产权证书。
第七条 物业维修基金按规定计息，利息纳入维修基金总额管理，禁止挪作他用。
第八条 开发建设单位在住宅小区的建设中，应按下列标准配套建设物业管理用房：
建筑面积3万M²以下的小区，不少于50 M²；
3--5万M²的小区，不少于lOO M²；
5--10万M²的小区，不少于150 M²；
10—40万M²的小区，不少于200 M²；
40万M²以上的小区，不少于300 M²。
物业管理用房面积应从住宅小区总确权面积中扣除，对未能按上述标准留置管理用房的，不予办理房屋总产权登记。物业管理用房是向该物业管理区域的物业管理企业提供的办公用房，经核准面积后，由呼市物业管理处统一管理。物业管理企业应支付管理用房的有偿使用费，有偿使用费每月每平方米3元，用于业主委员会办公经费，其收支情况，至少每6个月向业主公布一次，并接受全体业主的监督。对已成立业主委员会的住宅小区，办公经费使用时，由业主委员会提出申请，经物业管理处核定后拨付。
第九条 对已建成的物业，其共用部位，共用设施、设备的维修费用按下列途径列支：
(一)已按规定缴纳维修基金的，从该物业维修基金中列支；
(二)未出售的公用住房，从房屋租金中列支；
(三)不属于上述范围的私有房屋及其他物业，由业主或使用人按其拥有的房屋建筑面积比例承担。
第十条 维修基金的使用，从房屋竣工验收之日算起，保修期内的维修费用由原开发建设单位承担，保修期满后发生的维修项目，经鉴定审核后，拨付维修基金。维修项目必须属于物业共用部位，共用设施、设备的范围，每项目一次维修费用在1000元以上时，方可按有关程序办理使用手续。
第十一条 物业维修基金需要使用时，应由该物业管理区域的物业管理企业提出申请，经业主委员会批准，报物业管理主管部门审核后划拨。
物业维修基金不足时，业主应当按照所拥有的房屋建筑面积比例分摊续筹。
物业管理区域内，个别未按规定缴交维修基金的业主，当发生维修时，应按其所拥有的房屋建筑面积比例分摊维修费用，由业主委员会负责筹集。
第十二条 物业维修责任按下列标准划分：
(一)物业的共用部位，共用设施、设备属人为破坏的，其维修费用由责任人承担；
(二)供水、供电、供气、供热、通风、有线电视等公用事业单位，应当依法承担物业管理区域内的相关管线和设施、设备维修、养护的责任；
(三)物业自用部位，自用设施、设备的维修由业主或使用人负责。业主或使用人因物业装修造成其他业主、使用人财产损失或影响物业使用的，由责任人负责修复或赔偿。
第十三条 共用部位，共用设施、设备以及自用部位，自用设施设备是指：
(一)共用部位是指全体业主共同使用的门厅、楼梯间、水泵间、电梯机房、走廊通道、室外墙面、屋面及房屋承重结构等部位；
(二)共用设施、设备是指物业管理区域内全体业主或单幢物业的业主、使用人共同使用的水箱、水泵、上、下水管道、电梯、天线、通信设施、供电线路、暖气线路、煤气设施、消防设施、道路、沟渠、池、井、娱乐设施、路灯等设施设备，以及公用设施设备占用的房间；
(三)自用部位是指一套房屋户门以内，由房屋业主或使用人自用的房间、阳台、天井、庭院、室内墙面等；
(四)自用设施设备是指一套房屋内部，由房屋业主或使用人自用的门窗、卫生洁具、水、电、气户表以内的供电线路，给排水、供暖、燃气管道等设施。
第十四条 本细则由呼市房产管理局负责解释。