浅析司法判例在国际私法中的作用

刘成江


　　司法判例作为国际私法的主要渊源，在国际私法这一部门法中发挥着重要且特殊的作用，与国内立法、国际条约、国际惯例相比较，有过之而无不及的重要性，它是法的最初表象，具有从现实到抽象的逻辑思维特点。虽然两大法系对司法判例的认识深度和表现形式大有不同，但通过对各国的立法模式转变的研究和认识，不可否认的得知司法判例不光是在不同法系国家有着重要的作用，而且对于整个社会的法律发展都有一定的积极性和促动性。
　　大陆法系和普通法系是世界上最主要、具有代表性的两大法系，通常大部分学者都认为这两大法系的关键的、最主要的分歧点在于它们的法律渊源，即普通法系国家把司法判例作为主要的法律渊源，而大陆法系把成文法作为它们的主要法律渊源，对司法判例作不明确表示态度。但是现在前者正逐渐重视成文法，后者也逐渐适用判例法，两大法系逐渐呈渗透融合之势。本文通过四个方面的阐述，从不同的角度论析司法判例的重要性，同时为我国司法判例的建立提供一些建议。
　　一、 国际私法领域中司法判例的意义
　　（一）司法判例的概念和特点
　　单从概念就能得到它的第一大特点。所谓判例是指：法院对具体案件的判决具有法律约束力，可以成为以后审理同类案件的依据。
　　1.司法判例的示范、指导性
　　这里所说的相近似的案件并不是具体案件的本身，在法律问题上绝对相似的案件是不存在的。所以说这里所说的“先例”并不是案件本身，而是指先前案件的审判思路和判决理由。对往后审理案件有示范、指导作用。布莱克法律词典的解释融合了大多数普通法系国家对判例的态度，即为：一项已判决的案件和法院的判决，它被认为是为后来发生的相同的或类似的案件或类似的法律问题提供一个范例或权威性依据，法院试图按照先前案件中确定的原则进行审判，这些事实或者法律原则方面与已在审理的案件相近似的案件称为先例。
　　“先例”在不同法系国家的表现形式是不一样的，在大陆法系国家没有明文的规定先例原则，对于采不采用很多学者多持不同的意见，也没有一项成文法条例来解释它，规定它。其表现形式仅仅存在于大多数大陆法系国家的司法实践中，总得来说，司法判例的这一先例作用，这种先例作用在大陆法系国家中仅仅是一种宏观的约束作用。那么在普通法系国家来说，它们这些国家始终都坚持着遵循先例原则。其表现形式大多是上级法院的审判思路和判决理由对下级法院、平级法院的约束力，实质上是一种指导作用，因为遵循先例已经成为普通法系国家明文规定的判案依据。那么为什么会出现不同的表现形式呢？这就引出了判例的第二大特点了。
　　2.司法判例具有隐藏属性
　　对于大陆法系国家而言，成文法始终作为其立法渊源，历史悠久。但是随着历史的进步，对外经济的发展需要的情况下大陆法系国家也逐渐重视了司法判例的重要性。他们对判例的重视和在司法实践上的大量运用以日本、法国、德国为例，这些典型的大陆法系国家已经逐步的认可司法判例的这些功能，也相应的建立起了有关的制度。事实上司法判例也逐渐成为了大陆法系国家的辅助立法渊源了。那么也就是说，两大法系国家都把司法判例作为了其本国国际私法的立法渊源了，可以这样说，司法判例本身就具有法律性，其隐藏就是它的造法性。同样是先例原则为什么在两大法系中却有不同的表现形式和适用深度，这就要追述到法律的渊源问题上来了，司法判例历来都是作为普通法系国家的立法渊源，其地位是非常稳固的，大多数的法典都是以司法判例为源点发展起来的。
　　可以这样说，法一开始是由法官来完成的，而法官首先面对的是案件，从案件到先例，先例到规则，形成法典。可见司法判例在这一链条中是源点。大家都应该清楚法官首先面临的是案件，在历史的逐步发展中，这些案件也逐步的积累，很多案件也就变本不变质的出现在新的法官面前，其判决这些变本不变质的案件也就出现了一些潜在的规则，慢慢的固定下来，即形成了稳定的法典。也就是说司法判例经过长期的演变发展最终会成为了法律，即司法判例的隐藏属性造法性。
　　国际私法是国内性质的法，它的立法源于这个国家的历史、文化背景。正如我前文所说的，法典的形成经过一个漫长的链条，各国为了扩大对外交往，而且要最大限度的维护好本国的利益，就必须要确立相关制度以适应外国法的各项条款，而相关的规则和制度只能在各国的对外民商事关系中慢慢产生、发展、成熟。经过司法实践累计固定下来成为法律，在这一积累过程中司法判例是基石。


北安市人民法院 刘成江
广西壮族自治区钦州市人民政府办公室


钦州市人民政府办公室关于印发《钦州市殡葬管理暂行办法》的通知

钦政办〔2012〕163号


各县、区人民政府，钦州港经济技术开发区、三娘湾旅游管理区管委，市直各委、办、局：

《钦州市殡葬管理暂行办法》已经市人民政府同意，现印发给你们，请认真贯彻实施。





钦州市人民政府办公室

2012年8月30日　　　　







钦州市殡葬管理暂行办法



第一章 总则



第一条　为了加强殡葬管理，推进殡葬改革，保护土地资源和环境，促进生态文明建设，根据《广西壮族自治区殡葬管理条例》等有关规定，结合实际，制定本办法。

第二条　积极、有步骤地推行火葬，改革土葬，加快殡葬改革进程，强化政府责任和投入，加快殡葬设施建设，加强公墓管理，完善殡葬服务体系，理顺殡葬管理体制，严格殡葬执法，推进丧俗改革。扩大火葬区范围，缩小土葬区，提高火化率。

各级人民政府应加强对殡葬事业的领导，把殡葬设施的建设和改造列入当地的城乡建设规划和基本建设计划。

第三条　本市行政区域内的殡葬活动及其管理适用本办法。



第二章　管理体制



第四条　市民政局是全市殡葬工作的行政管理机构，依法对全市殡葬工作实行统一管理。县区民政部门按照各自权限负责辖区的殡葬管理工作。镇人民政府（街道办事处）及村（居）委会应当协助县区民政部门做好本辖区的殡葬管理工作。各级民政部门的殡葬管理机构负责殡葬活动的具体管理工作。

第五条　发改、公安、监察、司法、财政、人力资源和社会保障、国土、环保、住建、交通运输、农业、林业、卫生、文化和新闻出版、侨务、广电、编制、法制、物价、民族宗教、文明办、工商、保险公司等有关部门，按各自职责，配合同级民政部门做好殡葬管理工作。机关、团体、学校、企事业单位应积极引导公民文明节俭办丧事。

第六条　市殡葬管理处是全市殡葬事业管理的专门机构，在市民政局领导下负责全市殡葬管理工作的具体实施、监督和检查。灵山县、浦北县、钦南区、钦北区要设立殡葬管理所，负责本行政区域殡葬事务管理的具体事宜。

第七条 依法设立的殡仪馆、殡葬服务站、公墓、骨灰堂是殡葬服务单位，为社会提供殡葬服务。



第三章　火葬管理



第八条　钦南区、钦北区、钦州港经济技术开发区、三娘湾旅游管理区行政区域均属实行火葬的区域（以下简称火葬区）。

灵山县、浦北县要科学合理划定火葬区，逐年扩大火葬区范围。

至2015年，本市行政区域内除交通不便的地区外，其余均划定为火葬区。

灵山县、浦北县的火葬区域，由灵山县、浦北县人民政府具体划分，报经市人民政府审核，上报自治区人民政府批准。

浦北县在尚未建设殡仪馆之前，遗体火化暂由市殡仪馆或灵山县殡仪馆办理。

未建设殡仪馆的县区应将殡仪馆建设纳入基本建设计划，按市殡葬改革规划的要求，努力创造条件，争取尽快建设使用。

第九条 火葬区内除死者生前或其亲属自愿将遗体捐献供科学研究、教学使用外，应当实行火化，法律法规另有规定的除外。

第十条 本市人员（含外来人员）在火葬区内死亡的，其遗属应及时与殡仪馆联系，接运遗体，办理有关手续。

正常死亡的应持死者所在单位或村（居）委会出具的死亡证明或医院的死亡通知书，到殡仪馆办理火化手续。

对有传染病及高度腐烂的尸体，按《中华人民共和国传染病防治法》的规定处理。

非正常死亡人员，经公安部门验明死因后，出具死亡证明，通知遗属或死者单位或死者所在村（居）委会到殡仪馆办理火化手续。

无名尸体，由公安部门验明死因后，出具死亡证明，并协商办理无名尸殡葬事宜。有关单位或个人需要保存的，遗体存放费由申请人承担。

殡葬费用由死者生前工作单位或死者亲属负责；本市城乡低保家庭老年人、城市“三无”老年人及农村五保户死亡，其殡葬费用按《钦州市人民政府办公室关于印发钦州市老年人优待暂行办法的通知》（钦政办〔2009〕185号）有关规定执行；无名尸体殡葬费用按《钦州市人民政府办公室关于印发钦州市无人认领尸体处理暂行办法的通知》（钦政办〔2011〕131号）有关规定处理；其他的尸体殡葬费用原则上是谁移交尸体，谁负责。

遗体运送、冷藏、火化、骨灰寄存四项服务费用为基本丧葬服务费用。2013年起，按照保基本、广覆盖、可持续的原则，惠民殡葬政策逐步扩展到钦州市户籍的城乡居民，在钦州市各级殡仪馆进行遗体火化，其丧属或承办单位在办理遗体火化时，均实行免除基本丧葬服务费，从辖区政府财政预算中支出。逐步建立基本殡葬服务均等化普惠型的殡葬救助保障制度。

第十一条　在本市区域内被依法处决的罪犯尸体一律实行火化。

在本市境内因交通事故造成死亡的尸体由交警部门通知殡仪馆进行火化。

第十二条　信教群众办理丧事应当遵守国家有关规定，按照宗教习俗安置、处理遗体。

第十三条　医疗、科研单位按规定利用尸体进行医疗、科学研究的，由遗属及用尸单位到殡葬管理处（所）办理手续。尸体利用后由用尸单位送殡仪馆火化。

第十四条　死亡遗体应当由殡仪馆专用车辆接送。

火葬区内各医疗机构应加强对太平房的管理。凡在本市医疗机构死亡的应登记造册，及时与殡仪馆联系接运，并建立严格的尸体运出制度，禁止医务人员或亲属擅自将尸体运出火葬区。

将尸体运出火葬区的，应持有殡葬管理处（所）的证明。

第十五条　在火葬区内，任何单位和个人不得非法为土葬提供服务。



第四章　土葬管理



第十六条　灵山县、浦北县行政区域内交通不便的边远山区村庄，可划为土葬区；土葬区由当地县人民政府划定，报市民政局备案。

第十七条　灵山县、浦北县人民政府应按照有利生产建设和节约用地的原则，合理规划土葬用地，并制定土葬区管理的具体办法，报市人民政府备案。

第十八条 土葬区应积极创造条件，逐步推行火葬；可以设置农村公益性墓地，边远山区可划定荒山埋葬遗体。

要改革土葬，提倡平地深埋，不留坟头和碑志。



第五章　墓地和公墓管理



第十九条　市及县区依据有关规定经审核批准可建立经营性骨灰公墓，镇、村应建立公益性骨灰公墓。火化后的骨灰，丧主可存放在骨灰楼，也可埋葬在经营性公墓，或农村公益性公墓或指定的荒山瘠地。禁止将骨灰装入棺材再埋葬。

公墓内埋葬骨灰的墓穴用地面积不得超过1平方米，埋葬遗体的墓穴用地面积不得超过3平方米。

第二十条　禁止在耕地（含个人承包地、自留地）和有林地上葬坟；禁止在名胜古迹、文物保护区、风景区、自然生态保护区、水库区、河流堤坝上和水源保护区内葬坟；禁止在铁路、公路主干线两侧葬坟（包括骨灰坟）；禁止买卖、出租、转让墓地或墓穴。

前款区域范围内已建的坟墓，除受国家保护的具有历史、艺术、科研价值的坟墓外，当地人民政府和有关部门应当进行清理，通知死者亲属在规定时间内迁移或者深埋不留坟头。

第二十一条　禁止恢复或建立宗族墓地，因国家基本建设或农田水利建设而迁移的坟墓，禁止返迁或重建。

第二十二条　经营性公墓（含骨灰堂、骨灰塔）是殡葬服务设施。兴办殡葬服务设施由承办单位按有关法规和程序逐级报批，并按有关规定进行经营活动。

遗属在未经批准的经营性墓地葬坟造成的经济损失由自己负责。

第二十三条　农村公益性公墓是以镇、村为单位建立的地区性公共服务设施，由镇人民政府审核同意后，报县区民政部门审批。农村公益性公墓不得对外经营。



第六章　丧葬习俗管理



第二十四条　提倡丧事简办，反对铺张浪费。机关、团体、学校、部队、企事业单位及村（居）委会要积极做好殡葬改革的宣传教育和思想政治工作，积极创造条件，为群众文明节俭办丧事提供方便。

第二十五条　禁止在街道边占道停尸、治丧、搞封建迷信活动。禁止在医院设置悼念场所。违者按有关规定处罚。

第二十六条　禁止生产、销售封建迷信丧葬品。

第二十七条　禁止在城镇街道、医院烧放鞭炮，撒纸钱、冥币等丧葬用品杂物。　　

第二十八条　凡从事丧葬用品的生产经营或开设殡葬服务经营项目，必须向市或县区民政部门提出书面申请，经批准后，到工商行政管理部门登记注册。

已从事生产和经营丧葬用品的单位和个人，应在本办法施行之日起1个月内，向市或县区民政部门提出书面申请，经审查批准后，到工商行政管理部门重新核准登记。



第七章 罚则



第二十九条 违反规定将应当火化的遗体土葬或者将遗体运出火葬区的，由当地殡葬管理处（所）责令死者亲属限期起尸火化或者运回火葬区火葬，逾期不起尸火化或者运回火葬区火葬的，殡葬管理处（所）会同镇人民政府及公安、司法、民政、国土等有关部门可以强制起尸火化或者强制运回火葬区火葬，费用由死者亲属承担。

第三十条 未经批准，擅自兴建殡葬设施，按照国家《殡葬管理条例》第十八条规定处理。

第三十一条　违反本办法第二十六条规定，依据《广西壮族自治区殡葬管理条例》第二十九条款处理。

第三十二条　殡葬服务人员应当遵守职业道德和操作规程，实行规范化的文明服务，对死者家属及有关人员应热情服务，不得刁难，不准索取财物。违者由民政部门予以批评教育或行政处分。构成犯罪的，依法追究法律责任。

第三十三条　对干扰阻碍、破坏殡葬管理工作，煽动闹事，侮辱、殴打殡葬工作人员，由公安机关依照《中华人民共和国治安管理条例》予以处罚，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第三十四条　当事人对行政处罚不服的，可依法申请行政复议或向人民法院提起诉讼。当事人逾期不申请复议，也不提起诉讼，不履行处罚决定的，由作出处罚决定的机关执行或申请人民法院强制执行。



第八章　附则



第三十五条　各县区依照本办法制定殡葬实施细则。

第三十六条　本办法由市民政局负责解释。

第三十七条　本办法自发布之日起施行。