您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律法规 »

甘肃省城镇国有土地使用权出让和转让实施办法

时间:2024-07-21 23:26:48 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8357
下载地址: 点击此处下载

甘肃省城镇国有土地使用权出让和转让实施办法

甘肃省人民政府


甘肃省城镇国有土地使用权出让和转让实施办法

 (1994年6月6日 省政府令第7号发布1997年10月22日省政府令第27号修正)


第一章 总则

  第一条 为了加强土地管理,改革城镇国有土地使用制度,合理开发、利用、经营土地,促进城市建设和经济发展,根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》(以下简称《条例》)结合我省实际,制定本办法。


  第二条 按照所有权和使用权分离的原则,实行城镇国有土地(以下简称土地)使用权有偿出让、有限期使用制度,允许土地使用权有偿转让,但地下资源、埋藏物和市政公用设施除外。
  集体所有的土地,不得直接出让,必须先由县级以上人民政府征用转为国有土地,经开发整治后,才能出让。


  第三条 我国境内外的公司、企业、其他经济组织和个人,除法律另有规定者外,均可依照《条例》和本办法,在我省取得土地使用权,进行土地开发、利用、经营。


  第四条 依照《条例》和本办法取得的土地使用权,在其使用年限内,可以转让、出租、抵押或用于其他经济活动,其合法权益受法律保护。


  第五条 分割转让、出租、抵押与他人共有的土地使用权,应以转让、出租、抵押人享有的份额为限。共有土地使用权不可分割的,转让、出租、抵押人应与共有人订立书面协议。
  同一建筑物所占有的土地使用权整体不可分割。分割转让、出租、抵押同一建筑物的,各产权所有人享有相应比例的土地使用权。


  第六条 土地使用权出让、转让、出租、抵押及土地的开发、利用、经营等,应遵守国家法律法规和我省有关规定,不得妨碍或损害社会公共利益。


  第七条 城镇国有土地的出让和使用,应当以规划为前提,符合城镇规划的要求;土地使用计划,应当和城市规划协调一致。


  第八条 县(市)人民政府土地管理部门负责对本行政区域内土地使用权出让的具体工作,办理土地使用权出让事务,并对土地使用权转让、出租、抵押、终止办理过户登记,进行监督检查。
  县级以上人民政府城建(房产)管理部门负责土地使用权转让、出租、抵押等经营活动的管理工作。

第二章 土地使用权出让





  第九条 土地使用权出让的审批权限,按照《甘肃省实施土地管理法办法》第三十条关于征用土地审批权限的规定执行。
  土地使用权出让的具体地块、用途、年限和其他条件,由市、县人民政府土地管理部门会同城建、规划、房产、物价、财政等有关部门按土地利用总体规划、城镇建设规划和用地计划共同拟定方案,按前款规定的审批权限报经批准后,由土地管理部门组织实施。
  市、自治州、县(市)人民政府和地区行署批准出让土地使用权的文件,一律报省土地管理局备案。


  第十条 土地使用权出让前,县、市人民政府土地管理部门应会同城建、规划、房产等有关部门向申请用地者有偿提供下列资料:
  (一)土地位置、面积、四至范围、地面现状和基础设施情况;
  (二)地形图及工程地质、水文地质的基本情况;
  (三)土地用途、建筑容积率等各项规划要求;
  (四)环保、交通、园林和消防等要求;
  (五)出让年限和形式;
  (六)其他有关出让的具体规定。


  第十一条 土地使用权出让时,由县、市土地管理部门代表同级人民政府(以下简称出让方)与土地使用者签订土地使用权出让合同。


  第十二条 土地使用权出让可以采取协议、招标、拍卖的方式进行。


  第十三条 土地使用权协议出让程序:
  (一)申请用地者向出让方提出用地申请报告;
  (二)出让方接到申请报告后,向申请用地者提供有关资料;
  (三)申请用地者在规定时间内,按要求向出让方提交土地开发建设方案;
  (四)出让方接到申请用地者按要求提交的各项文件后,应在三十日内给予答复;
  (五)经协商一致,出让方与申请用地者签订土地使用权出让合同,并按本办法第十六条的规定向申请用地者收取定金。


  第十四条 土地使用权招标出让程序:
  (一)出让方发布招标公告或向申请用地者发出招标邀请书,并按本办法的规定向投标者提供有关资料;
  (二)投标者按要求向出让方交付一定的投标保证金(不计利息)后,到出让方指定的地点将密封的投标书投入标箱;
  (三)出让方会同有关部门组成评标委员会,主持开标、验标,并按标价、开发建设方案、业绩资信等条件,进行评标和决标;
  (四)评标委员会签定决标意见书后,由出让方向中标者发出中标通知书,对未中标者也应书面通知,其投标保证金在开标后十日内退还;
  (五)中标者在中标通知书送达后及时与出让方签订土地使用权出让合同。


  第十五条 土地使用权拍卖出让程序:
  (一)出让方在拍卖前六十日发布土地使用权拍卖公告,并按本办法的规定向竞投者提供有关资料;
  (二)竞投者须在公开拍卖前二十日向出让方交验法人或自然人及资信证明等文件,交付一定的竞投保证金(不计利息),领取报价牌;
  (三)出让方委托代表主持拍卖现场,宣读土地使用权公开拍卖规则、出让地块的简况,公开叫价;
  (四)出让方与中标者签订土地使用权出让合同。


  第十六条 土地使用者在签订土地使用权出让合同时,应向出让方交付出让金总额20%的定金,其余部分可依约交付,但必须在合同签订之日起六十日内付清。
  成片承包、综合开发土地的土地使用权出让金交付期限由单项协议确定。


  第十七条 采取协议出让土地使用权方式并符合下列条件的分别给予出让金优惠:
  (一)成片开发荒山荒地,建设以工业为主的新开发区,按当地土地使用权出让金标准减收10—15%;
  (二)经省人民政府确认的高科技开发项目或产品出口项目,按当地土地使用权出让金标准减收10—15%;
  (三)从事铁路、公路、水利、电站、矿山、电信等基础设施建设和发展文化教育事业的项目,按当地土地使用权出让金标准减收15—20%;
  (四)开发荒山荒地、水面滩涂等用于发展农、林、牧、渔业生产的,按当地土地使用权出让金标准减收15—20%。
  同时符合前款两项以上条件的,按优惠额最高的一项办理。


  第十八条 土地使用者按本办法第十六条的规定交付全部土地使用权出让金后,按规定办理登记手续,交付登记费,领取土地使用证,取得土地使用权。

第三章 土地使用权转让





  第十九条 土地使用权转让,必须同时具备下列条件:
  (一)持有土地使用证或依法批准使用土地的文件;
  (二)地上有建筑物、其他附着物的,应持有合法的产权证明;
  (三)已交清土地使用权出让金和有关税、费;
  (四)除土地使用权出让金和有关税、费外,在该幅土地投入的开发建设资金,应达土地使用权出让合同规定的建设投资总额的20%以上;
  (五)已实现土地使用权出让合同规定的其他条件。


  第二十条 土地使用权和地上建筑物、其他附着物转让,当事人双方应签订土地使用权转让合同。


  第二十一条 土地使用权和地上建筑物、其他附着物转让,当事人双方应在转让合同签订之日起三十日内,按规定办理登记手续,交付登记费,更换土地使用证和房地产证。

第四章 土地使用权出租





  第二十二条 土地使用权出租的条件,与土地使用权转让的条件相同。


  第二十三条 土地使用权和地上建筑物、其他附着物出租,当事人双方应签订土地使用权租赁合同。


  第二十四条 土地使用权和地上建筑物、其他附着物出租,当事人双方应在租赁合同签订之日起三十日内,按规定办理登记手续,交付登记费。


  第二十五条 土地使用权出租后,承租人需要改变土地使用权出让合同规定的土地用途的,应征得出租人同意,由出租人按《条例》第十八条的规定办理。

第五章 土地使用权抵押





  第二十六条 土地使用者在使用期内,可将其土地使用权向金融机构、其他单位和个人(以下简称抵押权人)作抵押,取得贷款或其他形式的债务。


  第二十七条 土地使用权抵押的条件,与土地使用权转让的条件相同。


  第二十八条 土地使用权抵押,抵押人应向抵押权人交验土地使用权的合法证明及土地开发经营现状的报告等。


  第二十九条 土地使用权和地上建筑物、其他附着物抵押,当事人双方应签订土地使用权抵押合同。
  土地使用权抵押期间,抵押人应继续履行土地使用权出让合同规定的义务。


  第三十条 土地使用权和地上建筑物、其他附着物抵押,双方当事人应在抵押合同签订之日起三十日内,按规定办理登记手续,交付登记费。


  第三十一条 土地使用权抵押人未经抵押权人同意,不得将土地使用权和地上建筑物、其他附着物转让、出租、再抵押或以其他方式处分。


  第三十二条 因债务人到期未能履行债务或在土地使用权抵押期间宣告解散、破产,抵押土地使用权被处分时,取得土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权的当事人应在取得之日起三十日内,按规定办理登记手续,交付登记费,更换土地使用证和房产证,开始履行有关义务。


  第三十三条 处分抵押土地使用权时取得土地使用权者,需要改变土地使用权出让合同规定的土地用途的,按《条例》第十八条的规定办理。

第六章 土地使用权终止





  第三十四条 市、县人民政府土地管理部门应在土地使用权出让期满前六十日或土地灭失之日起三十日内通知土地使用者按规定办理终止登记手续,交还土地使用证和房产证。
  土地使用者逾期不办理终止登记手续,土地管理部门和房产部门有权宣布注销其土地使用权和房产所有权。


  第三十五条 土地使用权出让合同规定必须拆除地上建筑物、其他附着物的,因出让期满而收回土地使用权时,土地使用者应按时拆除或清理,不能按时拆除或清理的,可以向土地管理部门交付拆除或清理费用,由其代为拆除或清理。拆除或清理费用由双方协商确定。


  第三十六条 土地使用权出让期满,需要续期的,应在期满前一年向市、县人民政府土地管理部门提出申请,经审查同意,依照《条例》和本办法第二章的规定重新签订土地使用权出让合同,按当时标准交付出让金,办理登记手续。地上建筑物、其他附着物由土地使用者继续使用。


  第三十七条 国家对土地使用者依法取得的土地使用权不提前收回。在特殊情况下,根据社会公共利益的需要,国家可以依照法律程序提前收回,收回时土地管理部门应提前半年将收回土地使用权的理由、地块座落、四至范围、收回日期等通知土地使用者,并在收回土地使用权所涉及的范围内行文公告。自公告规定的收回之日起,土地使用权及地上建筑物、其他附着物即可收回。


  第三十八条 因提前收回土地使用权而给土地使用者的补偿标准,由市、县人民政府土地管理部门会同房产、物价等有关部门根据已使用土地的年限和开发、利用土地的实际情况确定。但不停止执行土地使用权的收回。


  第三十九条 被提前收回土地使用权者,享有优先重新取得土地使用权的权利。市、县人民政府土地管理部门也可与土地使用者协商,进行易地使用权交换。交换时,双方应按确定收回土地使用权的补偿金额和换得土地使用权的出让金进行差额结算。
  重新获得或换得土地使用权的,应按《条例》和本办法第二章的规定重新签订土地使用权出让合同,支付或补交出让金,办理登记手续,更换土地使用证。

第七章 划拨土地使用权





  第四十条 对划拨的土地使用权进行转让、出租、抵押的土地使用者必须是公司、企业、其他经济组织和个人,并符合本办法第十九条规定的(一)、(二)项条件。


  第四十一条 土地使用者对划拨的土地使用权进行转让、出租、抵押的,应向市、县人民政府土地管理部门提出申请,地上有建筑物、其他附着物的,还应向房产或其他有关部门提出申请,经审查同意后,分别按《条例》和本办法第三章、第四章和第五章的有关规定办理。


  第四十二条 土地使用者对划拨的土地使用权进行转让、出租、抵押时,应按《条例》和本办法第二章的规定,与市、县人民政府土地管理部门签订土地使用权出让合同,补交或用转让、出租、抵押所得收益抵交出让金。


  第四十三条 对划拨的土地使用权进行转让的,应符合城镇中、长期建设规划,可以按《条例》第十二条规定的最高年限内确定出让期的,出让合同应订明出让的起止期限;不能确定出让期或出让合同未订明出让起止期限的,以城镇建设需要收回或依法变更土地使用权时为出让期满。其应补交或用转让所得收益抵交的出让金按转让成交额扣除地上建筑物、其他附着物重置价剩余部分的下列比例计算;住宅用地20%,生产用地30%,经营用地40%。


  第四十四条 对划拨的土地使用权进行出租的,以租赁合同签订的出租期限或实际出租期限为出让期,出租人不出租时为出让期满。其应补交或用出租所得收益抵交的出让金按收取租金总额扣除房屋折旧费、维修费及保险费等剩余部分的下列比例计算:住宅用地15%,生产用地25%,经营用地35%。


  第四十五条 对划拨的土地使用权进行抵押的,因债务人到期未能履行债务或在土地使用权抵押期间宣告解散、破产,抵押土地使用权被处分的,抵押人应按出让合同规定补交或用处分抵押土地使用权所得收益抵交出让金。


  第四十六条 按节约和合理用地,促进土地流转的原则,积极鼓励一切超定额指标用地的单位和个人,将超占部分土地交回市、县人民政府,由其土地管理部门按《条例》和本办法第二章的规定出让给需用土地者。同时,从出让该土地所得收入中,按70%的比例返还给原土地使用者。原土地使用者确有困难的,可适当提高返还比例。


  第四十七条 本办法发布前对划拨的土地使用权已转让、出租、抵押的单位和个人(包括转让、出租后不宜恢复土地利用原状的国家机关、团体和财政拨款的事业单位),应在本办法发布后向市、县人民政府土地管理部门申报登记,按规定交付登记费。其中,用于生产经营的,还应按本章规定办理土地使用权出让手续,从《条例》发布之日起补交或用所得收益抵交出让金。
  国家机关、团体和财政拨款的事业单位已转让、出租划拨土地使用权的土地,能恢复土地利用原状的,应限期恢复原状。


  第四十八条 企业、事业单位以积累住房建设资金为目的向本单位职工出租、出售住房的用地,房产部门出租的房屋用地,各级人民政府确定的特殊用地,以及企业分立、调整等非经营性土地使用权变更,仍按划拨土地使用权管理,不适用本章规定。

第八章 罚则





  第四十九条 以出让方式取得土地使用权的,转让土地使用权时,不符合规定条件的,没收违法所得,并可按违法所得10—50%处以罚款。


  第五十条 以划拨方式取得土地使用权的,转让土地使用权时,未办理出让手续并缴纳土地使用权出让金的,责令缴纳土地使用权出让金,没收违法所得,并可按违法所得10—50%处以罚款。


  第五十一条 当事人对处罚决定不服的,可在接到处罚决定通知之日起十五日内,向作出处罚决定机关的上级机关申请复议。申请人对复议决定不服的,可在接到复议决定之日起十五日内,向人民法院起诉;也可以直接向人民法院起诉。期满不申请复议不起诉又不履行的,由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。

第九章 附则




  第五十二条 依照《条例》和本办法取得土地使用权的个人,其土地使用权在使用期内可以继承。继承土地使用权,继承人应依照国家有关法律规定办理继承证明,并按规定办理登记手续。


  第五十三条 以出让或划拨土地使用权作为与其他单位或个人合资、合作为联营条件的(包括以土地使用权作为条件,由其他单位或个人投资,联建家属楼房,按比例分成的),分别按《条例》和本办法第三章和第七章有关转让土地使用权的规定办理。


  第五十四条 对不具备出让条件的建设用地,可实行有偿有限期划拨,但不得转让。需要转让的,应按规定办理有关手续。


  第五十五条 本办法规定的土地出让金上缴财政,具体办法按财政部门的有关规定执行。


  第五十六条 土地使用权价格的具体管理办法,另行制定。


  第五十七条 土地使用权出让、转让、出租、抵押中的登记费,由省财政厅、省物价委员会制定。


  第五十八条 外商及港、澳、台同胞交付的土地出让金以外币支付。


  第五十九条 本办法自发布之日起施行。


黑龙江省黄金矿产保护性开采管理办法

黑龙江省人民政府


黑龙江省黄金矿产保护性开采管理办法
黑龙江省人民政府


第一章 总 则
第一条 为了加强黄金矿产开采的管理,促进我省黄金工业的发展,根据《中华人民共和国矿产资源法》和《国务院关于对黄金矿产实行保护性开采的通知》等国家和省有关规定,结合我省实际,制定本办法。
第二条 在本省行政辖区内从事黄金矿产(包括砂金、脉金及含金矿石、矿砂,下同)的开采活动,必须遵守本办法。
第三条 黄金矿产属国家所有的特定矿种,必须实行有计划的保护性开采。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占、破坏或擅自开采黄金矿产。
第四条 各级人民政府的黄金主管部门依法对所辖区域内黄金矿产的保护性开采实行行业管理,组织实施本办法。
省黄金主管部门可根据实际情况,将省内部分黄金矿产的开采管理工作委托省有关部门负责,并赋予其市(地)级黄金主管部门的职责权限。
第五条 各级人民政府应加强对黄金矿产的保护、开采和产品收购工作的管理。
各级黄金、地质矿产、公安、司法、工商行政管理、人民银行、海关、交通等部门应相互配合,依法严厉打击滥采乱挖、破坏黄金矿产资源以及倒买倒卖、走私矿产黄金等违法活动。

第二章 开采管理
第六条 开采黄金矿产,必须经国家黄金管理局或其授权部门批准,依法办理采矿登记等有关手续,取得采矿权。
个体不得开采黄金矿产和选冶、加工黄金。任何部门不得批准个体开采黄金矿产或者向个体发放黄金矿产采矿许可证。
第七条 全民所有制黄金矿山企业是开采黄金矿产的主体。各级人民政府应保障全民所有制黄金矿山企业的巩固和发展。
禁止任何单位和个人擅自进入依法划定的全民所有制黄金矿山企业矿区范围内开采黄金矿产。
第八条 各级人民政府对集体黄金矿山企业应合理规划、积极扶持、正确引导、加强管理,鼓励集体黄金矿山企业在黄金主管部门指导和帮助下,开采法律、法规允许范围内的黄金矿产。
个体、联户经当地黄金主管部门同意,可以组织成集体采金单位,并按设立集体黄金矿山企业的要求,履行本办法第六条第一款规定的程序后,依法开采黄金矿产。
第九条 黄金矿山企业之间,因矿区范围发生争议,经协商不成的,由县以上人民政府或其授权部门根据依法划定的矿区范围处理。
第十条 开采黄金矿产,应采掘(剥)并举,掘进(剥离)先行、贫富兼采、综合回收利用。开采回采率,采矿贫化率,选冶回收率,应按设计要求,达到主管部门下达的考核指标,保持矿量平衡。
第十一条 开采黄金矿产,应遵守国家和省有关劳动安全和环境保护的法律、法规。
第十二条 开采黄金矿产,应节约用地。耕地、草原、林地等因开采黄金矿产而受到破坏的,黄金矿山企业应采取有效措施予以平整复垦,恢复植被。复垦标准按国家和省有关法律、法规的规定执行。

第三章 产品管理
第十三条 开采黄金矿产所得产品(以下简称矿产黄金,包括砂金、半成品金、成品金)的管理,应严格遵守《中华人民共和国金银管理条例》。除中国人民银行和经其许可、委托的专业银行、黄金主管部门或黄金矿山企业(以下简称指定收购单位)以外,任何单位和个人均不得收购
矿产黄金。
第十四条 黄金矿山企业应在三十日内将其开采所得矿产黄金全部交售给当地的指定收购单位。严禁藏匿不交、私自加工、私自销售、倒买倒卖和走私矿产黄金。
第十五条 黄金矿山企业必须加强矿产黄金的管理,制定内部防范措施。重点岗位、要害部门、关键环节应有保卫人员严密看管。必要时,可以建立矿山公安保卫机构。
第十六条 各级人民银行和经其许可、委托的专业银行,应根据需要增设收购网点,配备收购人员,有计划地组织好矿产黄金的收购工作。有条件的县(区)人民银行应定期深入到重点产金地和偏远地区巡回收购。
经人民银行许可、委托的黄金主管部门和黄金矿山企业,应协助人民银行做好矿产黄金的收购工作。
第十七条 黄金主管部门的黄金缉私队伍,应配合公安、工商行政管理、银行、海关等部门加强矿产黄金缉私工作,依法查处违反矿产黄金管理的行为。

第四章 罚 则
第十八条 违反本办法,有下列行为之一的,分别给予以下处罚:
(一)违反第三条、第六条、第七条第二款、第八条第二款规定的,由所在县(市)人民政府或其授权部门责令停止开采,赔偿损失,没收采出的矿产黄金和违法所得,并处以所采矿产黄金和违法所得总值一倍以下的罚款。
(二)违反第十条规定的,由所在县(市)地质矿产主管部门责令限期改正;造成资源损失的,按资源损失量赔偿损失,并处以资源损失量价值一倍以下的罚款;情节严重的,除罚款外,责令停产整顿,直至由发证机关吊销采矿许可证。
(三)违反第十一条、第十二条规定的,由黄金主管部门或有关主管部门责令限期改正;情节严重的,按国家和省的有关法律、法规处理。
(四)违反第十三条、第十四条规定的,分别按《中华人民共和国金银管理条例》和《黑龙江省矿产黄金管理处罚暂行规定》的有关规定处理。
(五)违反第十五条规定,给国家和企业造成损失的,视情节轻重,由所在单位或其上级主管部门给予有关责任人员及企业负责人经济处罚和行政处分。
第十九条 违反本办法规定,应受治安管理处罚或劳动教养的,由公安机关给予治安处罚或依照规定给予劳动教养;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第二十条 各级黄金主管部门的工作人员,违反本办法,玩忽职守,徇私舞弊,损害国家利益或侵害企业的合法权益的,由其所在单位追回违法所得,责令赔偿损失,并视其情节轻重,给予经济处罚和行政处分;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第二十一条 对违反本办法的行政处罚,处罚机关应向当事人送达处罚通知书。当事人对行政处罚决定不服的,可在收到处罚通知书之日起十五日内,向作出处罚决定机关的上级机关申请复议;受理机关应当在收到复议申请书之日起十王日内作出复议裁决。当事人逾期不申请复议,又
不执行处罚决定或不执行复议裁决的,由作出处罚决定的机关申请司法机关强制执行。
第二十二条 罚没款、物,全部上交国库。

第五章 附 则
第二十三条 本办法自发布之日起施行。




1988年12月30日
论国家赔偿的确认
邵 建 孙 山

  在法制史上,《中华人民共和国国家赔偿法》的颁布标志着我国社会主义民主与法制建设进入了一个崭新阶段。它的实施无论是在保护公民、法人和其他组织的合法权益不受侵害上,还是对国家公权力不得滥用的制约上均有极其深远的历史意义。然而,也应看到,国家赔偿法在适用过程中出现的某些难以排遣的法律问题,其势态令人忧虑。有的是对贯彻宪法、国家赔偿法重要性和必要性认识不够明确;也有的是部门保护主义和地方保护主义在作遂;还有的确实是因法律自身不完备所致。总之,赔偿请求人欲获赔偿是件极为不易之事。其核心问题,往往出现在确认这一关键环节上。众所周知,确认是进入实体赔偿的“入门证”,未获此“证”就不能实现赔偿。对此,我国国家赔偿法第20条规定,“赔偿义务机关对依法确认有本法第15条、第16条规定的情形之一的,应当给予赔偿”。这无疑证明了,确认行为违法是请求国家赔偿的前提条件,同时也是请求权人获得国家赔偿的必经程序。由于思想利益等方面原因,法律赋予作出确认权的相关部门间确实存在相互推诿、搪塞,甚至拖着不办的现象,致使当事人因确认不能而无法进入赔偿程序。从而,使国家赔偿法立法价值在实践中大打折扣,进而损害了党和国家在人民群众中一贯倡导的实事求是、有错必纠的思想原则。鉴此,我们有必要对其进行认真研究、切实解决确认在国家赔偿法中这一棘手的法律问题,特别是对少数讳疾忌医,掩饰错误的国家机关及其工作人员,寻求建立合理的制约机制。
一、不良确认及其法律冲突
  确认是指公民、法人和其他组织认为国家机关及其工作人员行使职权时,具有侵犯人身权、财产权的情形,要求对其违法行为予以受承的一种法律制度。
  国家赔偿法关于确认程序的法律规定十分简单、含糊,致使在实务操作中赔偿义务机关避重就轻,围绕着部门利益确认的不良现象应运而生。由此,引发了人们对法律机制合理性的思考。
  (一)不良确认形态
  按照现行法律规定,确认就是要求国家机关承认自己的错误,而错误则是极不光彩的事,纠正起来需要力量和勇气。然而,因对部门荣誉和利益的考虑,错误的承认成了件难事。于是,某些机关出现了推诿、搪塞、庇护,甚者明知错误而拒不承认的现象,严重地损害了法律尊严和国家机关形象。主要表现为:
  1?不予立案
  根据国家赔偿法的有关规定,立案是受理确认的前提条件,请求从申请赔偿义务机关确认,而赔偿义务机关常常以各种理由拒绝立案,使确认人为搁浅。特别是处于侦查、监管期间,对被拘禁人施以刑讯逼供或以殴打等暴力行为造成身体伤害时,侵权机关为销匿证据,故意拖延、压制不予立案。
  2?不予审理
  审理的目的在于确认,一旦确认行为违法,侵权机关就要赔偿,利害关系不言自明,为此,赔偿义务机关对不得不立案的案件,采取不予审理的消极态度,使之无休止地拖下去。鉴于现有确认体制,如果说对赔偿请求,义务机关逾期不予赔偿,尚可向人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定的话,那么有关逾期不予确认,对赔偿请求人而言,则成了“不治之症”。当事人哭诉无门。
  3?不予承认
  申请确认启用的是内部监督机制,它完全依靠侵权机关自律行为实现公正。客观事物是复杂的,赔偿义务机关对于非审理不可的案件,有时表现为积极采取对抗的方式确认其行为不违法,使本来应当纠正的违法行为划上一个合法的句号。当事人虽不服向上一级机关申诉,由于上下级监督系体属内部循环,加之特定的隶属关系,往往得不确认则不确认,最终不告了之。
  (二)法律冲突
  实践是检验真理的唯一标准,经司法实务检验,国家赔偿法有关确认问题存在着某些技术缺陷,其中表现为:
  1?从监督机制上看
  作为一个科学、完整的法律机制,应由两方面内容构成,即内部监督机制(自律行为)和外部监督机制(他律行为)。而国家赔偿法只规定了赔偿请求人向侵权行为机关请求确认的内部监督机制,这在立法技术上是一大欠缺。使本来双项监督机制单一化,最终形成自己监督自己的单一局面。这无异说明,在悔过认错上要靠赔偿义务机关的觉悟和良知行事,将严肃的法律问题纳入感情化的认知范畴。有悖于法律监督的强制性原则。也就是,当行为被确认错误时,法律不能期望单一的自我纠正,即完全依赖于系统内部申诉解决。如不能解决,还应设立外部制约机制,由此看来,国家赔偿现有监督机制的规定是不尽合理的。
  2?从回避原则上看
  回避法律制度设立的意义在于,使部门和个人不得参与处理与自己有利害关系的事务,以确保行政、司法的公正性。然而,国家赔偿法却把本应回避的确认交给了具有利害关系的赔偿义务机关,这不能不说是个错误。且在诉讼学上把赔偿义务机关置于自己审理自己的相对当事人地位,同一案件,同一部门,迥然有别的双重身份势必导致理论上的混乱。
  3?从公正原则上看
  公正原则是法制的核心,法的价值在于最大限度地追求和实现公正,致利益平衡。不能想象失去公正的执法和司法会给社会带来积极意义,表现在国家赔偿法的确认上,赔偿请求人申请确认,实际上是将赔偿义务机关推向了被告的地位。相形之下,确立了自己否定自己的确认制度,事实上,立法把确认权交给了原作出具体职权的部门,使之在其行为最初就已埋下了不公正的隐患。使赔偿请求人在承受巨大心理压力的情况下,向原处理机关讨回公道,这是当事人所不情愿的。在某种程度上限制了当事人请求权的行使,此举必然姑息、掩盖某些违法行为,使之成为责任的避风港,不利于我国的法制建设。
  4?从诉讼效益的原则上看
  效益原则要求人们无论作任何事情都应合理地设定产出与收入的比例关系,以花费最少的人力、物力和时间,去实现最大限度的利益。表现在国家赔偿法的确认上,固然如此。国家赔偿的确认制度,应汲取诉讼效益原则的合理因素,剪辑繁琐的申诉程序。
二、确认构想
  我国国家赔偿法是一部实体与程序合一的法律规范。条文的大部分是对赔偿实体的规定,对赔偿程序的规定次之,其中涉及确认的也只有该法第20条的规定。合理地构架和设计确认这一赔偿前置程序,则成了众矢之的。云云主张之中,笔者倾向于对确认进行立法,只有这样才能有力地保证国家机关各司其职、避免政出多门,各行其事。
  (一)确认机关的设定
  即指承担确认职权行为违法的主体。鉴于现行法律规定,设定确认机关时,应引进回避机制,改变现有确认体系。即赔偿义务机关因其侵权具有法律上的利害关系,不宜作为确认机关。其确认权应赋予其上一级机关。
  (二)实行一次确认制
  即指确认机关只对赔偿请求人首次请求赔偿义务机关行为违法进行确认。对确认不服不再硬性规定必须申诉,可通过诉讼解决。这是基于诉讼效益原则的考虑。
  (三)实行司法确认
  即指赔偿请求人对国家机关不予确认或确认不服的,在一定期间内有权向人民法院提起司法确认。人民法院对此适用特别程序的规定,实行一审终审制。
  确认机关为人民法院时,赔偿请求人不服可向上一级人民法院提起确认。此动意借鉴了监督机制并参循了公正原则。
  (四)司法确认的主管
  即指人民法院哪一个部门行使确认职权。对此问题颇有争议,有人提意由赔委会代行。我们认为该想法不妥,这是因为赔委会既是赔偿受理机关又是确认机关,容易造成权力扩张。故确认事宜应由人民法院告诉申诉庭统一受理。但以法定程序申请复议的情形除外。这是基于法律适用的统一性和处理结果的一致性考虑的。
  (五)确认的分类
  基于快捷性考虑,建议在对确认进行立法时,应根据实现确认的不同途径进行有效分类,以便当事人尽快进入赔偿程序。
  1?自我确认
  是指赔偿义务机关对其工作人员行使职权侵犯人身权、财产权的行为,认为该行为违法,主动予以纠正的,该决定视为已经依法确认。
  2?诉讼确认
  是指赔偿义务机关通过诉讼方式证明赔偿义务机关行为违法的情形。1通过的行政诉讼获取了人民法院撤销行政机关具体行政行为的有效判决;2在民事诉讼中通过复议撤销强制措施的决定;3通过刑事诉讼宣告无罪的判决;4侦查、检察阶段作出的有关证明无罪的决定等。
  3?再审确认
  是指赔偿请求人通过审判监督程序,最终获取判定赔偿义务机关行为违法的有效法律文书。该法律文书具有确认的法律效力。
  4?非诉讼确认
  是指因某种原因赔偿请求人没能或无法通过诉讼实现确认,且赔偿义务机关也未依职权对其违法行为进行主动纠正的情形。该部分是国家赔偿法狭义确认的内容,应下大力气,从内涵和外延上进行规范,其重点通常表现为当事人被拘禁或监禁失去了人身自由的情况下发生的职权损害行为,如刑讯逼供等。
  (六)确认的提起
  是指谁有权请求确认。我们认为,除本人外,其近亲属、委托代理人均有权向特定机关申请确认,确认机关不得拒绝。该类规定对被拘禁、监禁的人及时主张权利具有特别重要的意义。
  总之,我们期望立法机关在制定国家赔偿确认法时,科学构架,综合评定,借鉴国外的先进立法技术,力求公正、合理。
  (作者单位:天津市第一中级人民法院)