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医疗机构药品集中采购工作规范

时间:2024-07-08 22:21:43 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9412
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医疗机构药品集中采购工作规范

卫生部 国务院纠风办 国家发展和改革委员会等


医疗机构药品集中采购工作规范

卫生部 国务院纠风办 国家发展和改革委员会 监察部 财政部 国家工商总局 国家食品药品监督管理局


 第一章 总 则

  第一条 为进一步规范药品集中采购工作,明确药品集中采购当事人的行为规范,依据有关法律法规,制定本规范。

  第二条 本规范适用于参加医疗机构药品集中采购活动的药品集中采购机构、医疗机构和药品生产经营企业。

  第三条 县级及县级以上人民政府、国有企业(含国有控股企业)等举办的非营利性医疗机构必须参加医疗机构药品集中采购工作。鼓励其他医疗机构参加药品集中采购活动。

  第四条 实行以政府主导、以省(区、市)为单位的医疗机构网上药品集中采购工作。医疗机构和药品生产经营企业购销药品必须通过各省(区、市)政府建立的非营利性药品集中采购平台开展采购,实行统一组织、统一平台和统一监管。执行国家基本药物政策药品的采购规范性文件另行制定。

  第五条 医疗机构药品集中采购必须坚持质量优先、价格合理的原则,做好药品的评价工作。

  第六条 坚持公开、公平、公正的原则,确保不同地区、不同所有制的药品生产经营企业平等参与,公平竞争,禁止任何形式的地方保护。

  第七条 药品集中采购机构、医疗机构和药品生产经营企业等各方当事人,在医疗机构药品集中采购活动中享有平等权利并承担相应义务。

  第八条 依照本规范必须进行集中采购的药品,有下列情形之一的,不实行集中采购:

  (一)因战争、自然灾害等,需进行紧急采购的;

  (二)发生重大疫情、重大事故等,需进行紧急采购的;

  (三)卫生部和省级人民政府认定的其他情形。

  第二章 药品集中采购机构

  第九条 各省(区、市)人民政府负责成立由相关部门组成的药品集中采购工作领导机构、管理机构和工作机构,建立非营利性药品集中采购平台。

  第十条 药品集中采购工作领导机构由省(区、市)人民政府分管领导牵头,卫生、纠风、发展改革(物价)、财政、监察、工商行政管理、食品药品监督管理等部门组成。药品集中采购工作领导机构负责制定本省(区、市)医疗机构药品集中采购工作的实施意见和监督管理办法,并监督执行,研究药品集中采购工作的重大问题,协调并督促各部门按照各自职责做好集中采购相关工作。

  第十一条 卫生行政部门牵头组织药品集中采购工作,汇总并提出本地区有关医疗机构集中采购药品的品种、规格和数量,负责对医疗机构执行集中采购结果和履行采购合同情况进行监督检查。

  第十二条 纠风、监察部门负责对药品集中采购工作的监督,受理有关药品集中采购的检举和投诉,对违纪违规行为及时进行调查处理。具体办法另行制定。

  第十三条 价格管理部门负责对企业递交的价格文件、按集中采购价格和规定加价政策确定的集中采购药品零售价格进行审核,并对价格执行情况进行监督检查。

  第十四条 工商行政管理部门负责对参加药品集中采购的药品生产经营企业提供的营业执照信息进行核对,对药品集中采购过程中的不正当竞争行为进行调查处理。

  第十五条 食品药品监督管理部门负责对参加药品集中采购的药品生产经营企业及其申报药品的资质及有关证明文件进行审核,对入围药品的质量进行监督检查,提供药品质量和药品生产经营企业不良记录等信息,加大对明显低于成本投标药品质量的监督检查力度。

  第十六条 财政部门负责安排药品集中采购工作所需必要的工作经费。

  第十七条 药品集中采购工作管理机构设在卫生行政部门,要明确承办日常事务的处室。纠风、物价、药监等相关部门可确定专人参加管理机构工作,具体组成由各省(区、市)确定。其主要职责是制定规则、组织管理、监督检查。

  (一)按照药品集中采购工作领导机构的要求,编制采购目录,确定采购方式;

  (二)组织、协调、推动全省(区、市)的药品集中采购工作;

  (三)依据实施意见制定实施细则、工作制度、工作程序和工作纪律等,并组织实施;

  (四)组建并管理全省(区、市)药品集中采购专家库;

  (五)指导、管理并监督集中采购工作机构按照规定程序,公开、公平、公正地开展药品集中采购工作;

  (六)指导并监督各市(地)集中采购管理部门开展集中采购相关工作,加强对各市(地)执行情况的督促检查,将各项指标完成情况作为对市(地)目标考核的重要内容;

  (七)审核药品集中采购工作机构报送的采购文件及集中采购结果等;

  (八)组织对医疗机构和药品生产经营企业的履约情况进行监督检查;

  (九)负责调查、处理相关投诉和举报;

  (十)在集中采购工作结束后15个工作日内,将集中采购结果上传至卫生部全国药品集中采购信息交流平台;

  (十一)向药品集中采购工作领导机构负责并报告工作;

  (十二)承办药品集中采购工作领导机构交办的其他事项。

  第十八条 药品集中采购工作机构原则上设在卫生行政部门,也可根据本地实际依托政府采购工作机构,接受药品集中采购工作管理机构的领导,负责全省(区、市)药品集中采购工作的具体实施。其主要职责是具体操作、提供服务、维护平台。

  (一)依据实施细则,编制药品集中采购工作文件(须使用国家药品编码),报药品集中采购工作管理机构审核并公布;

  (二)受理企业及药品相关资质证明文件、工商资质证明材料和价格文件等,并提请有关部门进行审核;

  (三)具体协助组织实施药品评价、品种遴选等工作;

  (四)提请药品集中采购工作管理机构审定并公告集中采购结果;

  (五)组织医疗机构与药品生产经营企业按集中采购结果签订药品购销合同,并协助药品集中采购工作管理机构监督合同的执行;

  (六)负责本省(区、市)医疗机构药品集中采购平台的技术管理、网络安全、数据和设备的维护,提供相关的服务和技术支持;

  (七)为医疗机构和药品生产经营企业提供咨询服务;

  (八)定期统计分析本省(区、市)医疗机构和药品生产经营企业网上药品采购、配送、回款情况,做好网上监控;

  (九)及时维护和管理药品生产经营企业及集中采购药品的基础信息;

  (十)根据食品药品监督管理部门提供的药品质量、药品不良反应、企业不良记录等信息,按规定及时作出相应处理;

  (十一)及时报送药品集中采购工作管理机构要求的信息和统计资料,组织相关的业务技术培训;

  (十二)协助调查和处理相关申投诉和举报;

  (十三)向本省(区、市)药品集中采购工作管理机构负责并报告工作;

  (十四)承办药品集中采购工作管理机构交办的其他事项。

  第十九条 药品集中采购平台是政府建立的非营利性药品集中采购、监督管理平台。政府拥有平台的所有权和使用权。采购平台要做到安全可靠、功能完善、数据齐全、监管严密。采购平台设置在药品集中采购工作机构内,不得单独设置。

  第二十条 药品集中采购平台应当具备以下功能:

  (一)进行药品集中采购各个环节、各类信息的公示;

  (二)开展网上药品评价;

  (三)提供药品采购载体和网络技术支持;

  (四)向采购双方提供与集中采购相关的信息查询和服务;

  (五)准确汇总动态采购数据和统计分析数据;

  (六)实现网上采购动态监管;

  (七)药品集中采购工作管理机构的其他要求。

  第二十一条 市(地)、县级人民政府负责本级药品集中采购的监督管理工作。

  (一)建立健全药品集中采购工作的管理体制,确定专门人员、落实工作经费;

  (二)负责组织本辖区内医疗机构与药品生产经营企业按照互惠互利的原则签订购销合同;

  (三)加强对本辖区内医疗机构药品集中采购的指导、督促、现场检查和处理;

  (四)负责收集上报本地区医疗机构集中采购药品的相关信息;

  (五)承办上级药品集中采购工作领导机构和管理机构交办的其他事项。

  第三章 制度建设

  第二十二条 药品集中采购工作领导机构组成部门要按照职责分工,认真履行职能,及时沟通联系,主动协调配合,不得相互推诿,共同推动药品集中采购工作。

  第二十三条 药品集中采购工作管理机构和工作机构要加强自身建设,为医疗机构和药品生产经营企业提供服务。

  第二十四条 健全和完善各项规章制度。建立健全药品集中采购工作领导机构工作制度、联席会议制度和药品集中采购工作管理机构、工作机构的监督管理制度和关键岗位定期轮换制度。

  第二十五条 建立药品集中采购各环节特别是关键环节的工作流程、监督制度和多重复核制度,使每个环节和程序都处于监督之下。

  第二十六条 加强药品集中采购网络管理,建立药品集中采购平台监督管理的各项规章制度,落实责任制,确保网络数据的安全。

  第二十七条 加强对药品集中采购工作人员的廉洁自律教育和日常管理。严肃工作纪律,严禁以权谋私。参加药品集中采购工作的所有工作人员,不得以任何理由和方式收取生产经营企业的财物或牟取其他不正当利益;不得进行任何形式的违规操作;不得参加任何医药企业、社会团体以任何名义组织的有关药品采购管理的活动和成立的相关组织;不得从事代理药品销售。

  第二十八条 药品集中采购工作管理机构要设立举报电话、开通电子邮箱等并向社会公布,保证医疗机构、药品生产经营企业以及社会公众对工作人员履行职责的情况进行监督。

  第四章 医疗机构

  第二十九条 医疗机构应当按照卫生行政部门规定建立药物与治疗学委员会(组)。医院药物与治疗学委员会(组)要根据有关规定,在省级集中采购入围药品目录范围内组织遴选本院使用的药品目录。

  第三十条 医疗机构必须通过政府建立的非营利性药品集中采购平台采购药品。

  第三十一条 医疗机构应当在规定时间内,根据本单位的药品使用目录,编制采购计划,签订采购合同,明确采购品种和数量。

  第三十二条 医疗机构原则上不得购买药品集中采购入围药品目录外的药品。有特殊需要的,须经省级药品集中采购工作管理机构审批同意。

  第三十三条 医疗机构应当执行价格主管部门公布的集中采购药品零售价格。

  第三十四条 医疗机构应当按照不低于上年度药品实际使用量的80%,向省级药品集中采购工作管理部门申报当年采购数量。

  第三十五条 医疗机构应当严格按照《合同法》的规定签订药品购销合同,明确品种、规格、数量、价格、回款时间、履约方式、违约责任等内容,合同周期一般至少一年。合同采购数量应当与医疗机构上报的计划采购数量相符。如合同采购数量不能满足临床用药需要,可以签订追加合同。有条件的省(区、市)可同时签订电子合同备查,接受社会和有关部门监督。

  第三十六条 医疗机构按照合同购销药品,不得进行“二次议价”。严格对药品采购发票进行审核,防止标外采购、违价采购或从非规定渠道采购药品。

  第三十七条 医疗机构应当严格按照合同约定的时间回款,回款时间从货到之日起最长不超过60天。无正当理由未按合同规定时间回款的,应当支付一定比例的违约金,具体由省级药品集中采购工作管理机构确定。

  第三十八条 医疗机构在药品集中采购活动中,不得有下列行为:

  (一)不参加药品集中采购活动,或以其他任何方式规避集中采购活动;

  (二)提供虚假的药品采购历史资料;

  (三)不按照规定要求同药品生产经营企业签订药品购销合同;

  (四)不按购销合同采购药品,擅自采购非入围药品替代入围药品,不按时结算货款或者其他不履行合同义务的行为;

  (五)药品购销合同签订后,再同企业订立背离合同实质性内容的其他协议,牟取其他不正当利益;

  (六)不执行价格主管部门制定的集中采购药品零售价格;

  (七)不按照规定向卫生行政部门报送集中采购履约情况报表;

  (八)其他违反法律法规的行为。

  第五章 药品生产经营企业

  第三十九条 药品集中采购实行药品生产企业直接投标。药品生产企业设立的仅销售本公司产品的商业公司、境外产品国内总代理可视同生产企业。集团公司所属全资及控股子公司的产品参加投标的,应当允许以集团公司名义进行,并提供相应证明材料。

  药品生产企业必须委托本企业的工作人员,持法人委托书在内的生产企业证明文件等材料办理相关集中采购手续。对委托其他企业人员(或个人)办理集中采购相关手续的,由此而产生的一切法律责任由生产企业承担。

  第四十条 参加药品集中采购活动的药品生产经营企业应当具备以下基本条件:

  (一)药品生产经营企业必须依法取得相应的资质证书,参加集中采购的产品必须具备相应的资质证书;

  (二)信誉良好;

  (三)具有履行合同必须具备的药品供应保障能力;

  (四)参加集中采购活动近两年内,在生产或经营活动中无严重违法违规记录;

  (五)法律法规规定的其他条件。

  各省(区、市)不得以不合理的条件加大企业负担,对生产经营企业实行差别待遇或者歧视。

  第四十一条 参加药品集中采购活动的生产企业应当按照集中采购文件的要求,按时提供真实、有效、合法的委托书、药品和企业资质证明文件及保证供应承诺函,在药品集中采购平台上如实申报相关信息。

  第四十二条 负责配送的药品生产经营企业应当具备在药品集中采购平台上进行销售的条件,按规定和要求进行订单确认、备货、配送,保证上网医疗机构的用药需要。

  第四十三条 药品生产经营企业必须提供合法生产的药品,并按照药品购销合同规定的通用名、剂型、规格、包装、品牌、价格和效期等及时供货,不得提供集中采购入围药品目录外的药品。药品生产经营企业未按合同生产、供应药品的,应当支付一定比例的违约金,具体由省级药品集中采购工作管理机构确定。

  第四十四条 集中采购药品的配送费用包含在集中采购价格之内。

  第四十五条 入围药品可以由生产企业直接配送,也可以委托药品经营企业配送。生产企业委托配送的,应当充分考虑配送企业的实际配送能力和配送业绩以及医疗机构对其服务质量、服务信誉的认同程度等。

  第四十六条 原则上每种药品只允许委托配送一次,但在一个地区可以委托多家进行配送。如果被委托企业不能直接完成配送任务,可再委托另一家药品经营企业配送,并报省级药品集中采购工作管理机构备案,但不得提高药品的采购价格。

  第四十七条 药品生产经营企业在药品集中采购活动中,不得有下列行为:

  (一)进行虚假宣传、商业贿赂等不正当竞争行为;

  (二)以低于成本的价格恶意投标,扰乱市场秩序;

  (三)相互串通报价,妨碍公平竞争;

  (四)向集中采购机构、医疗机构或者个人行贿,牟取不正当利益;

  (五)提供虚假证明文件,或者以其他方式弄虚作假;

  (六)在规定期限内不签订药品购销合同或者不履行合同义务;

  (七)其他违反法律法规及有关规定的行为。

  第六章 药品集中采购目录

  和采购方式

  第四十八条 各省(区、市)集中采购管理机构负责编制本行政区域内医疗机构药品集中采购目录。

  纳入目录的药品均使用通用名,并应当包括该通用名下的相关剂型、规格。

  第四十九条 国家实行特殊管理的麻醉药品和第一类精神药品不纳入药品集中采购目录。第二类精神药品、医疗放射药品、医疗毒性药品、原料药、中药材和中药饮片等药品可不纳入药品集中采购目录。

  医疗机构使用上述药品以外的其他药品必须全部纳入集中采购目录。

  第五十条 对纳入集中采购目录的药品,实行公开招标、邀请招标和直接采购等方式进行采购。各省(区、市)可结合实际情况,确定药品集中采购方式。

  公开招标,是指以招标公告的方式,邀请不特定的药品生产企业投标的采购方式。

  邀请招标,是指以投标邀请书的方式,邀请特定的药品生产企业投标的采购方式。

  直接采购,是指医疗机构按照价格部门规定的价格或历史成交价格直接向符合资质的药品生产企业购买药品的采购方式。

  第五十一条 对通过公开招标采购能够成交的药品,原则上不得进行邀请招标采购。对采购量较小、潜在投标人较少或者无投标的,可以进行邀请招标采购。部分廉价常用药,经多次集中采购价格已基本稳定,可以进行直接采购。直接采购具体品种和办法由省级药品集中采购工作管理机构确定。

  第七章 药品集中采购程序

  第五十二条 药品集中采购主要按以下程序实施:

  (一)制定药品集中采购实施细则和集中采购文件等,并公开征求意见;

  (二)发布药品集中采购公告和集中采购文件;

  (三)接受企业咨询,企业准备并提交相关资质证明文件,企业同时提供国家食品药品监督管理局为所申报药品赋予的编码;

  (四)相关部门对企业递交的材料进行审核;

  (五)公示审核结果,接受企业咨询和申诉,并及时回复;

  (六)组织药品评价和遴选,确定入围企业及其产品;

  (七)将集中采购结果报药品集中采购工作管理机构审核;

  (八)对药品集中采购结果进行公示;

  (九)受理企业申诉并及时处理;

  (十)价格主管部门按照集中采购价格审核入围药品零售价格;

  (十一)公布入围品种、药品采购价格及零售价格;

  (十二)医疗机构确认纳入本单位药品购销合同的品种及采购数量;

  (十三)医疗机构与药品生产企业或受委托的药品经营企业签订药品购销合同并开展采购活动。

  第五十三条 药品集中采购文件主要包括集中采购药品目录(范围)、药品评价办法、企业应当提交的资质证明文件、药品配送方法、网上药品采购与使用原则、药品质量要求、采购工作监督等内容。

  第五十四条 药品集中采购公告应当通过网络或报刊等媒介发布。公告应当载明药品集中采购工作机构、地址、采购范围以及获取集中采购文件的办法等。

  第五十五条 省级药品集中采购工作机构应当合理确定药品生产企业准备资质证明文件和网上申报所需要的时间。自公告发布之日起至提交资质证明文件的截止之日止,原则上不得少于15 个工作日。

  第五十六条 药品生产企业应当按照公告要求,在截止时间前将申报文件送达指定地点。在截止时间前,可以补充、修改或者撤回已提交的申报文件。补充修改的内容为申报文件的组成部分。

  第五十七条 药品生产企业必须如实在药品集中采购平台上申报企业和药品的资质证明材料,并提交纸质资质证明材料。网上申报信息与递交的纸质资质证明材料必须一致,不一致的以递交的纸质材料为准。相关部门审核通过的材料,提交药品集中采购工作机构,作为实施集中采购的依据。

  第五十八条 资质审核完成后,在药品集中采购平台上公示,并接受企业咨询和书面申诉,公示期一般不少于3个工作日。

  第五十九条 对企业的书面申诉,药品集中采购工作机构应当做好登记、回执、分类汇总,提请相关部门按照有关规定处理,并将有关情况报送管理机构。对合理的申诉要及时予以采信。对于实施细则中不能解决的问题,应当提交药品集中采购工作管理机构或组织专家进行研究,处理及研究结果应当及时回复。

  第六十条 药品集中采购的周期原则上不少于一年。对在采购期内新上市的产品,可建立增补或备案采购流程,具体由各省(区、市)药品集中采购管理部门确定。

  第六十一条 价格主管部门应当在药品集中采购价格上报后的20个工作日内,审核集中采购品种的零售价格并向社会公布。

  医疗机构自价格主管部门公布药品零售价格之日起,30个工作日内执行新的采购价格和零售价格。

  第八章 药品集中采购评价方法

  第六十二条 药品评价可参考价格主管部门按质论价的原则进行。按照上述原则评价药品时,不同类别药品之间价格可有合理的差别。

  第六十三条 建立科学的药品集中采购评价方法。

  (一)坚持“质量优先、价格合理”的原则,科学开展药品评价;

  (二)加大质量分权重,并考虑临床疗效、质量和科技水平等因素;

  (三)鼓励药品研发创新,药品价格要有利于促进企业提高创新力,研究开发新产品和新技术;

  (四)以循证原则综合评价药品的质量、价格、服务和信誉等,择优选择入围药品;

  (五)坚持为满足各级各类医疗机构临床用药需要服务,充分考虑各级各类医疗机构的用药差异,满足人民群众多样化的用药需求。

  第六十四条 在确定入围率时,应当全面分析投标品种数量,并考虑本地社会经济发展差异,以及本省(区、市)地域范围等因素。评审时,应当充分考虑临床常用剂型规格和合理用药的需要。

  第六十五条 集中采购时应当充分考虑药品的临床疗效、药品的质量和科技水平,对申报药品实行综合评价。

  (一)综合评价要素应当包括药品质量、药品价格、服务和信誉等。将每个评价要素量化为若干个评价指标并形成指标体系,根据各项指标的重要程度进行百分制定量加权。

  (二)评价要素量化后形成的指标体系,应当全面反映医疗机构对药品集中采购的要求,对社会和企业公开。

  综合评价的指标体系按照以上要求由各省(区、市)药品集中采购工作管理机构确定。

  第六十六条 综合评价时,确定评分权重应当遵循以下原则:

  (一)质量要素实际权重一般不应当低于总分的50%;

  (二)价格要素实际权重不应当低于总分的30%;

  (三)服务和信誉要素实际权重应当不超过总分权重的20%。

  在以上评价中,主观分权重不超过总分的25%。

  第六十七条 根据药品集中采购的方式,按照国家差比价规则确定药品集中采购价格。各省(区、市)要制定并公布确定药品集中采购价格的标准、方法和程序,整个过程应当公开、透明,接受各方监督。

  第九章 专家库建设和管理

  第六十八条 建立药品集中采购专家库,并按照专业实行分类管理。

  专家库应当包括药学和不同级别医疗机构的医学专家等。医学专家包括临床医学各学科及亚专业的专家,药学专家包括西药学、中药学和药品管理专家。

  进入专家库的专家应当具备以下基本条件:

  (一)熟悉国家有关法律、法规、政策;

  (二)有良好的政治素质和职业道德,遵纪守法;

  (三)具有大学本科或同等以上学历;

  (四)具有副高级专业技术职称或同等专业水平,并从事相关领域工作3年以上;

  (五)熟悉本专业领域国内外技术水平和发展动向。

  第六十九条 专家库专家承担药品集中采购评标、议价和对企业申诉的讨论等工作。专家应当客观公正地履行职责,遵守职业道德,对所提出的评审意见负责,并承担相应的责任。

  评审意见应当以药品疗效和安全性为依据,并记录在案,严禁以专家个人意愿确定入围品种。专家不得私下接触企业,不得收受企业的财物或者其他好处。

  第七十条 根据药品的类别,由药品集中采购工作管理机构从专家库中按照专家类别随机抽取产生,并组成专家委员会。药学和医学专家原则上按照32的比例确定,同时考虑不同级别医疗机构的专家参与。

  从抽取专家到开始工作的时间一般不得超过24小时。在抽取专家的同时,应当抽取足够数量的备选专家,在专家因故缺席时及时予以替补。

  专家名单一经抽取确定,必须严格保密。如有泄密,除追究当事人责任外,应当报告监督机构并重新在专家库中抽取专家。

  第七十一条 实行公开招标采购的专家委员会人数应当为13人以上单数,实行邀请招标和直接采购的专家委员会人数应当为7人以上单数。

  第七十二条 专家委员会的专家不得参加与本人有利害关系的项目评标。如与药品生产经营企业有利害关系的专家应当主动申请回避。有下列情形之一的应当回避:

  (一)专家在药品生产经营企业任职、兼职或者持有股份的;

  (二)专家任职单位与药品生产经营企业为同一法人代表的;

  (三)专家近亲属在药品生产经营企业担任领导职务的;

  (四)有其他利害关系,可能影响公正参与药品集中采购工作的。

  专家知晓本人与药品生产经营企业存在利害关系但不主动回避的,药品集中采购工作管理机构应当取消其专家资格,通报专家所在单位,且当次评审结果无效。

  第七十三条 药品集中采购监督部门应当采取必要措施,保证评标过程在严格保密的情况下进行。任何单位和个人不得非法干预、影响评标的过程和结果。

  第十章 监督管理与申诉

  第七十四条 药品集中采购工作管理机构要通过药品集中采购平台提供的网上监管系统,对采购双方的购销行为实行实时监控,对医疗机构采购药品的品种、数量、价格、加价率、回款、使用和药品生产经营企业参与投标、配送等情况进行动态监管。定期或不定期现场检查分析医疗机构实际药品采购、使用和回款情况,并与网上采购情况进行对比分析,使药品采购全过程公开透明、真实有效。

  第七十五条 各级卫生行政部门对医疗机构药品集中采购的执行情况实行定期考核,纳入目标管理及医疗机构等级评审和复查工作中,并向社会公布,接受社会监督。

  第七十六条 建立药品生产经营企业不良记录公示制度。对在药品购销活动中存在的不正当竞争、商业贿赂行为,以及提供虚假、过期资质证明材料、不按合同提供药品的行为进行不良记录公示,规范企业行为。

  第七十七条 建立健全信息安全保障措施、管理制度和突发事件应急预案,确保网上药品集中采购数据安全和完整。严格遵守保密制度,杜绝涉密文件、资料、数据在平台上运行。设定专人负责,严格权限管理。严格密码、口令管理。建立严格的数据备份制度,数据保存期限不得少于3年。

  第七十八条 建立健全企业申诉机制,通过多种渠道听取企业意见,及时解决企业合理诉求,不断改进和完善药品集中采购办法。制定企业申诉、受理管理办法和程序。

  建立专人接待和接受企业书面申诉、多部门专人定期负责处理企业申诉机制。按照申诉内容,如有必要的,由药品集中采购管理机构分层分类随机抽取专家进行讨论。企业当面陈述理由,专家现场讨论投票,可邀请人大代表、政协委员和消费者代表全程参与和监督。

  第十一章 不良记录管理

  第七十九条 实行药品生产经营企业不良记录动态管理制度。药品生产经营企业有下列行为之一的,列入不良记录并网上公示,取消该企业所有产品的入围资格,药品集中采购管理机构自取消之日起两年内不得接受其任何产品集中采购申请,全省(区、市)医疗机构两年内不得以任何形式采购其产品,原签订的购销合同终止。

  (一)经执法执纪机关认定,在药品购销活动中存在商业贿赂行为的;

  (二)提供虚假、无效文件的;

  (三)以其他方式弄虚作假,骗取入围的。

  第八十条 药品生产经营企业有下列行为之一的,列入不良记录并网上公示,取消该企业所有产品的入围资格,药品集中采购管理机构自取消之日起两年内不得接受其任何产品集中采购申请,全省(区、市)医疗机构两年内不得以任何形式采购其产品,原签订的购销合同终止。

  (一)以低于成本的价格恶意投标,扰乱市场秩序的;

  (二)对入围产品擅自涨价或变相涨价的;

  (三)不配送或不按时配送入围药品,造成医疗机构临床用药短缺的;

  (四)经医疗机构验收确认,配送的药品规格、包装与入围规格、包装不一致并不同意更换的;

  (五)以其他非入围药品取代入围药品进行配送的;

  (六)药品集中采购工作管理机构规定的其他情形。

  第八十一条 医疗机构有下列行为之一的,除追究当事人的责任外,视其情节追究主管领导的责任。涉嫌犯罪的,移交司法机关依法处理。

  (一)不参加药品集中采购活动,以其他任何方式规避集中采购活动的;

  (二)提供虚假的药品采购历史资料的;

  (三)不按照规定同药品企业签订药品购销合同的;

  (四)不按购销合同采购药品,擅自采购非入围药品替代入围药品,不按时结算货款或者其他不履行合同义务的行为的;

  (五)药品购销合同签订后,再同企业订立背离合同实质性内容的其他协议,牟取其他不正当利益的;

  (六)不执行价格主管部门审核的集中采购药品临时零售价的;

  (七)收受药品生产经营企业钱物或其他利益的;

  (八)其他违反法律法规的行为。

  第十二章  附 则

  第八十二条 军队、武警部队医疗机构药品集中采购办法,由中国人民解放军卫生主管部门制定。

  第八十三条 本规范由卫生部会同相关部门负责解释。

  第八十四条 本规范自发布之日起施行。《医疗机构药品集中招标采购工作规范(试行)》(卫规财发〔2001〕308号)同时废止。以前所发药品集中采购文件与本规范不一致的,按照本规范规定执行。













南京市外商投资企业劳动管理办法

江苏省南京市人民政府


南京市外商投资企业劳动管理办法
 
1992年5月26日 南京市人民政府令第18号



第一章 总则





  第一条 为加强中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业(以下简称外商投资企业)的劳动管理,保障投资者和职工的合法权益,根据国家和江苏省有关法律、法规和规章,结合本市情况,制定本办法。


  第二条 本办法适用于本市行政区域内的外商投资企业。


  第三条 市、县(区)劳动局是同级人民政府指导外商投资企业劳动管理的职能部门,负责本办法的监督实施。

第二章 职工的招收和招聘





  第四条 外商投资企业有权根据生产、经营需要,自行决定企业机构设置,自行编制企业定员和劳动计划。企业的年度劳动计划,应在每年度开始前(新建企业在开业前)报企业主管部门、市或县(区)劳动主管部门备案,专项列入全市的劳动计划。


  第五条 外商投资企业有权依照法律、法规和本办法自行招收(或招聘,下同)职工。企业用工应实行公开招收、自行考核、择优录用的办法,并可根据需要进行就业前培训。
  各级劳动主管部门依法对外商投资企业招收职工进行管理,并提供服务。


  第六条 外商投资企业招收职工应遵守下列规定:
  (一)外商投资企业的职工,除合同、章程或协议规定由外商、合营各方委派或董事会聘任者外,在同等条件下,凡中方能够提供并胜任工作的,应从中方招用;合资、合作企业所需职工,应首先从合资、合作的中方企业职工中择优录用。
  (二)外商投资企业应在本地城镇招收职工,跨地区或到农村招收的,须经市或县劳动主管部门同意。
  (三)外商投资企业招收的人员必须年满16周岁,凡从事有毒有害作业和特别繁重体力劳动的,必须年满18周岁。在校学生及国家有特殊规定的人员不得招收。


  第七条 外商投资企业招收职工按下列程序办理:
  (一)企业拟定招收职工的报告和简章,经市、县(区)劳动主管部门或人事部门同意后,由企业自行组织报名、考试(考核)、体检和录取工作。
  (二)企业与被录取人员签订劳动合同,劳动合同由市劳动争议仲裁机构鉴证。
  外商投资企业招收就业前培训生的,须待其培训结业后再办理上述录用手续。


  第八条 外商投资企业招用临时工、季节工应通过市、县(区)劳务市场,并按规定办理招用手续。
  外商投资企业雇佣未取得居留证件的外国人和来中国留学的外国人,须经市劳动主管部门审核同意,并办理申领《外国人就业证》的手续。


  第九条 外商投资企业按规定招聘本市在职职工,被聘人所在单位、部门应予支持。
  (一)被聘人原单位同意的,按规定办理调动手续。
  (二)被聘人原单位不同意的,被聘人可向原单位提出辞职,辞职后其工龄连续计算。由此引起的争议,当事人可向市劳动争议仲裁机构或市人事争议仲裁机构申请仲裁。
  (三)招聘单位也可以通过协商,向被聘人原单位借聘人员,并签订借聘协议。


  第十条 外商投资企业招聘其他单位出资培训的职工,应偿付被聘人单位一定的培训费。被聘人与原单位订有合同的,培训费的偿付按合同规定办理;未订合同的,被聘人原单位可根据被聘人培训后回本单位服务的年限,按每满1年扣减原支付培训费的20%计算,收取培训费。


  第十一条 外商投资企业可根据需要对招收的人员进行试用。试用期不得超过6个月。对试用不合格者,企业有权辞退。


  第十二条 凡按本办法录用的原具有全民或集体固定工身份的在职职工,其身份仍保留不变;原属全民或集体劳动合同制职工的,其全民或集体身份不予保留。


  第十三条 外商投资企业中方职工的人事档案和人事关系,应按有关规定委托人才交流服务机构、企业主管部门或市、县(区)劳动就业管理机构管理。

第三章 劳动合同





  第十四条 外商投资企业用工实行劳动合同制。劳动合同应由企业与职工协商订立,并经市劳动争议仲裁机构鉴证。劳动合同有关条款的变更,须经双方协商同意,报原鉴证的仲裁机构备案。劳动合同期满,合同自行终止;经双方同意,可续订合同。


  第十五条 符合下列情况之一,外商投资企业可以解除合同:
  (一)职工经过试用不合格的;
  (二)职工患病或非因工负伤,医疗期满后不能从事原工作,又不宜改任其他工作的;
  (三)职工违反劳动纪律,按照合同应予辞退的;
  (四)企业因生产、技术条件发生重大变化,无法维持正常生产、经营的;
  (五)企业宣告解散的;
  (六)外商投资企业的职工因劳动教养、判刑(包括被判处管制、缓刑)或其他原因被开除、除名的,劳动合同即自行解除。


  第十六条 符合下列情况之一,外商投资企业不得解除合同:
  (一)合同期未满,又不属本办法第十五条规定的情况的;
  (二)职工患病或非因工负伤,在规定的医疗期内的;
  (三)职工因工伤、职业病经医院证明在治疗、疗养期内的;
  (四)职工因工伤、职业病在医疗终结后,经市(县)劳动鉴定委员会确认为部分或全部丧失劳动能力的;
  (五)女职工在怀孕期、产期、哺乳期的。
  符合前款第(四)项规定的,劳动合同期满后也不得终止劳动关系,企业须按国家有关规定给予妥善安置。


  第十七条 符合下列情况之一,职工可提出辞职,解除合同:
  (一)企业违反法律、法规、规章,或不履行劳动合同,侵害职工合法权益的;
  (二)经市、县(区)劳动主管部门及有关部门确认,企业的劳动安全、卫生条件恶劣,严重危及职工安全和健康的;
  (三)企业不按劳动合同支付劳动报酬和保险福利费用的;
  (四)因履行国家法定义务的特殊需要的;
  (五)职工因家庭发生重大变故或移居外地等情况,确有正当理由无法继续履行合同的;
  (六)职工因其他原因,经企业同意解除合同的。


  第十八条 外商投资企业对因劳动合同期满后终止合同或按本办法第十五条第一款第(二)、(四)、(五)项和第十七条第一款第(一)、(二)、(三)项规定解除合同的职工,须根据其在本企业的工作年限发给补偿金。工作每满1年应发给1个月的本企业职工人均月工资的补偿金;工作在10年以上者,从第11年起,每满1年发给一个半月的本企业职工人均月工资的补偿金。
  对按本办法第十五条第一款第(二)项被解除合同的职工,除发给补偿金外,企业须发给相当于3至6个月的本企业职工人均月工资的医疗补助费。


  第十九条 对解除(终止)劳动合同后的外商投资企业职工,应按下列规定处理:
  (一)按本办法第十五条第一款第(一)、(二)、(四)、(五)项和第十条第一款第(一)、(二)、(三)、(四)项规定解除合同的职工,凡属保留身份的固定工,在其解除(终止)合同后有接受单位的,按调动处理,无接收单位的按待业处理。其中,属参加合资、合作的原中方企业的固定职工,在试用期内被辞退的,可回原单位,也可自谋职业。
  (二)按本办法第十五条第一款第(三)、(六)项和第十七条第一款第(五)、(六)项规定解除合同的职工,以及从待业人员中招收的职工在解除(终止)合同后,均按待业处理。
  (三)从外地和农村招收录用的职工在解除合同后,仍回户口所在地。
  外商投资企业应为解除合同的职工(按调动处理者除外)出具解除(终止)合同的证明,由其本人到户口所在地的区(县)劳动部门登记待业。

第四章 工资和保险福利





  第二十条 外商投资企业职工的工资形式以及奖励、津贴等制度,由企业董事会决定。


  第二十一条 外商投资企业职工的工资水平由董事会确定,并应根据企业效益和物价水平的变化作相应的调整。


  第二十二条 外商投资企业应按规定为中方职工建立档案工资制度。


  第二十三条 外商投资企业中方职工在解除(终止)劳动合同后,调动或再就业的,执行所在单位的工资、奖励、津贴制度。


  第二十四条 外商投资企业职工享受国家规定的节假日和假期,休假期间工资照发。


  第二十五条 外商投资企业应按国家有关规定提取职工的医疗费,用于职工的医疗和保健。


  第二十六条 外商投资企业职工患病或非因工负伤,由企业按其工龄长短给予最长不超过24个月的医疗期。职工在劳动合同期内死亡或符合本办法第十六条第一款第(四)项规定的情况的,其待遇按国家有关规定处理。


  第二十七条 外商投资企业宣告解散时,对因工伤、职业病正在治疗、疗养的,或医疗终结经市(县)劳动鉴定委员会确认为丧失劳动能力的职工,须按国家有关规定,一次性发给退休前的保险福利费。


  第二十八条 外商投资企业必须为中方职工向市或县社会劳动保险机构,缴纳职工退休养老保险统筹基金和待业保险基金。


  第二十九条 外商投资企业应为中方职工建立住房基金,其标准按中方职工工资总额的20%(乡村企业与外商举办的合资、合作企业可按10-15%)提取。提取的住房基金用于缴纳住房公积金和为中方职工建造或购置住房。

第五章 劳动保护





  第三十条 外商投资企业必须执行国家有关劳动保护的法律、法规和规章,做好劳动保护工作,保证安全生产,并接受劳动主管部门的安全监察。


  第三十一条 外商投资企业的新建、改建、扩建和技术改造工程项目,其劳动保护设施应与主体工程同时设计、同时施工、同时投产使用。凡不符合国家劳动安全、卫生要求的,不得投产。


  第三十二条 外商投资企业应采取有效措施,改善劳动条件,保障职工健康,并按国家有关规定,发放劳动防护和保健食品等。


  第三十三条 外商投资企业必须执行国家规定的工时制度。加班加点应征得职工的同意,在不影响职工身体健康的情况下进行,并给予相应的报酬。


  第三十四条 外商投资企业发生职工因工伤亡、严重职业中毒和职业伤害事故时,必须及时报告市、县(区)劳动主管部门和有关部门,并接受对事故的调查和处理。

第六章 附则




  第三十五条 外商投资企业与职工之间因履行劳动合同和因开除、辞退、解雇职工等发生的劳动争议,按《江苏省外商投资企业劳动争议仲裁办法》的有关规定处理。


  第三十六条 台湾、香港、澳门地区的企业和其他经济组织或者个人以及华侨在本市投资举办的企业的劳动管理,参照本办法执行。


  第三十七条 本办法自发布之日起施行。南京市人民政府1985年7月20日颁发的《南京市中外合资经营企业劳动管理试行办法》同时废止。

著作权客体之讨论
——汉化补丁


北京大学2003级法律硕士 康凯

[背景资料]
在Internet上的软件一般分为如下四种形式:(1)公用软件(Public Domain Software),是指那些版权已经被放弃、不受版权保护、可以进行任何目的的复制、修改并允许在该软件基础上开发衍生软件且可复制和销售的软件。(2)自由软件(Freeware),自由软件的开发者(包括修改者)将源代码全部公开,并赋予用户运行、扩散、修改、完善、反向研究等权利,但不提供担保。具体而言它具备以下特征:版权受保护,可为发行而复制,但此时发行不能以赢利为目的;允许和鼓励修改软件;允许反向工程,不必经明确许可;允许和鼓励开发衍生软件,但这一衍生软件也必须是免费的。(3)商业软件(Business Software),是指那些受版权保护、允许预防原版软件意外损坏而进行存档复制、不允许进行修改、未经版权人允许不得进行反向工程和在该软件基础上开发衍生软件的一类软件。对商业软件而言,用户获得的只是软件目标代码的所有权及使用权,通常是不包含源程序的。商业软件的版权人一般在协议中声明不得反向工程,但国际上基本已认可用户在合法取得软件之后,为了满足某种特殊需要,用户自己通过反向工程来实现非商业用途的目的。通过反向程获取技术秘密仍被禁止,开发类似的新软件属于不正当竞争。(4)共享软件(Shareware),这类软件在软件市场占有重要地位。共享软件代表着软件的一种传播方式,实际上是一种“先试后买”(try before you buy)的商业软件,它打破了商业软件的限制,为计算机用户提供了更多的选择。用户可以先免费使用一段时间,如果不满意可以卸载或放置一边或转给他人试用,试用期满如果想继续使用就必须向作者交纳一定的注册费,一般这种注册费十分低廉,仅相当于同类商业软件的十分之一,极高的性能价格比对用户很有吸引力。注册后可以得到完整的文档和技术支持。共享软件的“先试后买”符合软件商品的特殊性,有利于计算机软件的普及和推广。共享软件虽然来源广泛无全面质量保证,但相比自由软件的“无担保”特点,共享软件打消了注册消费者在质量保障方面的顾虑,把用户承担的风险降低到最低。共享软件并非权利的共享,其著作权归作者所有,未经作者允许,不可披露、修改其文档和源代码,否则便构成侵权。用户可以合法复制该软件,但需要向作者注册,并不可用于商业性营利销售,除非获得许可并另外付费 。


【正文】


由于我国的计算机软件开发还处于起始阶段,因此,目前有许多优秀的软件都是国外软件。相信对许多使用软件的用户来说,都曾遇到过同样一个问题,那就是由于受外语水平限制而无法看懂外文软件,因此也无法很好的掌握和利用它。随着希望能对这些外文软件进行翻译的呼声越来越高,在我国出现了一个特有的现象——软件汉化。
早期的汉化人是把外文版的软件进行反编译,找到目标菜单的源代码,然后把汉语写进去替换相应的外文,汉化人填入汉语的长度不得超过原文的长度,不足的可用空格补齐,然后再进行编译,最终完成外文软件的汉化。后来,有人利用了上述汉化原理开发出专门的汉化工具,汉化人利用这些工具就可以在图形界面下直接输入中文,规则同上,然后再存盘即可。目前,网络上出现了专门的汉化和打包软件,汉化人利用这些软件可以把应当汉化的部分从其他程序中分离出来,独立成为一段程序,然后对这一段外文程序进行汉化,最后用专用程序将其打包,形成一个独立的“汉化包”,一般称“汉化补丁”。这样一来,用户可以根据需要只要运行补丁程序就自行完成了外文软件的汉化。
本文所讨论和关注的“汉化补丁”就是这样一些汉化软件:汉化人对外语版的软件,在未经外国软件人同意的情况下,将软件的某些非内核程序,诸如操作界面、说明文档等翻译成中文,但不改变软件的内核程序,达到操作界面的中文化,以方便国内用户使用。汉化人通过一定的程序将其翻译成果形成一个新的程序,称“汉化补丁”,用户在使用外国软件的同时,只要运行汉化补丁程序就可以达到中文阅读操作文档的目的,仿佛使用的完全是一个中文软件。由于汉化的对象——外文软件存在不同种类,因而基于不同种类、不同性质的外文软件进行汉化所可能引起的法律后果也将是不一样的。具体而言:
1、 对于公用软件进行汉化
由于公用软件的版权已经不存在了,不受版权法保护,故而在其基础上从事任何目的的复制、修改、汉化都不涉及侵权问题,均为合法行为。
2、 对于自由软件进行汉化
自由软件没有“独占专有”的概念,而是着眼于全人类的利益,强调共享。但自由软件公开源代码的开发模式并不意味着放弃对软件的法律保护。要知道,自由软件的倡导目的就在于既要使自己开发的软件造福于社会,又要防止软件厂商窃取成果牟利,最终推进“享有著作权”的软件为“非商业目的”自由使用。因此,不但自由软件的作者仍享有版权,而且使用该自由软件的人由于一般要先接受一份“通用公共许可”(General Public License,简称GPL),从而其对该自由软件的利用实际上在一定程度上也是受到了版权法和GPL条款的限制和约束的。决不能象对待公共软件那样随心所欲。因此,对自由软件进行汉化,有以下几个特点:①进行汉化无需经过著作权人的事先同意;②汉化过程中可以对其进行修改或二次开发;③可以重新分发、复制该软件,以使他人能够共享该软件;④该软件的汉化产品——汉化补丁,不得用于商业目的。依据GPL,软件汉化成功后,汉化人对于该汉化补丁是享有版权的,但却只能享有“不完全的版权保护”。这是因为一但接受了GPL,则意味着汉化人既可以享有对他人拥有版权的自由软件进行进行复制、开发、修改等特殊的权利,同时也必须承担GPL对该自由软件的使用者(汉化人)所约定的一些义务。即自己对他人软件所享有的权利随之就会转化为和他人一样的义务——放弃自己对汉化补丁的部分版权,继续免费提供给第三人使用。这些义务与上述四点正好成对应关系,即:他人也可以对汉化补丁加以修改、利用和开发而无需经过汉化人的事先同意;他人也可以重新分发、复制该汉化补丁以使该补丁成为大家共享;不得将该汉化补丁用于商业目的。
综上,对自由软件进行汉化后,汉化人既享有该汉化补丁的著作权,又只能享有“不完整的版权保护”。
3、 对于商业软件进行汉化
商业软件由于其版权为国外的公司所有,汉化工作量大,国内已经有了专门的人了在进行汉化工作,因此这部分商业软件往往不是汉化人的汉化目标。而且商业软件的版权人一般都会在协议中声明“未经版权人许可,不得进行修改,进行反向工程,以及在该软件基础上开发衍生软件”。故而对商业软件进行汉化多数情况都会侵权,这部分将不作为本文的论述重点。相对于商业软件而言,共享软件的版权人往往是国外的小公司、甚至更多是个人;共享软件采用先试用,一段时间后收取注册费的形式进行商业销售,因此共享软件的推广速度快,无需制作成光盘等,不存在盗版软件,相对而言成本较低。故本文所要重点讨论的汉化补丁,其汉化的对象是外语版(如日文版、英文版)的共享软件,而不是其他商业软件。
4、 对于共享软件进行汉化
从法律角度而言,汉化补丁可能会涉及到如下法律问题:(1)汉化人未经共享软件版权人的同意而对共享软件进行汉化,是否侵权?(2)汉化人将汉化补丁放在个人主页上,是否构成免责的理由?(3)汉化补丁本身是否受版权法保护?对于以上问题,本人将分别作如下分析:
第一、汉化人未经共享软件版权人的同意而对共享软件进行汉化,是否侵权?
如前所述,汉化过程首先包括一个反向工程步骤。所谓反向工程,是指开发过程的逆向工程,它有两种基本方式:一是通过对程序的目标代码进行反编译等手段取得源代码,然后对源代码进行分析;另一种是不接触程序代码,直接根据程序的功能对其输入输出的结果进行分析,从而推导出软件的设计思想及其结构,这种方式又称为“黑箱”方法。
通常的汉化过程首先要对外文软件进行解析——即从目标码到源码的过程。这便是一种反向工程。找到目标菜单的源代码后,把汉语写进去替换相应的外文。然后进行一个与解析相反的过程——即从源码到目标码的过程,从而完成整个软件的汉化。可以看到,这里至少涉及到软件权利人的两项权利:修改权和翻译权。根据《著作权法》第四十六条第六项的规定,“除著作权法另有规定除外,未经著作权人许可,以改编、翻译、注释、编辑等方式使用作品的,视为侵权行”。根据《计算机软件保护条例》第二十三条第五项的规定,“除本条例另有规定外,未经著作权人许可,修改、翻译其软件的,视为侵权行为”。 “另有规定”有两处:一是指著作权法第22条规定的“合理使用”,即“为个人学习、研究或者欣赏,使用他人已经发表的作品”,“为课堂教学或者科学研究,翻译或者少量复制已经发表的作品,供教学或者科研人员使用”,可以不经著作权人许可,不向其支付报酬,但应当指明作者姓名、作品名称,并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利”;二是《计算机软件保护条例》第十六条第三项规定的:“为了把软件用于实际的计算机应用环境或者改进其功能、性能而进行必要的修改;但是,除合同另有约定外,未经该软件著作权人许可,不得向任何第三方提供修改后的软件”。因此,只要满足以上所说的合理使用等条件,对外文软件汉化是不构成侵权的,但要注意指明该软件的名称以及软件的作者是谁,且不侵犯软件权人依著作权法享有的其他权利。
但是,还存在另外一种特殊的汉化过程:由于软件不仅包括可执行代码和非执行代码,而且包括相关文档。仅就可在电脑中运行的部分而言,汉化补丁也至少有可执行程序和非执行的数据这两类。软件运行时显示的文字内容有可能来自以上两个部分。所以汉化工作通常不能完全在某一部分完成。这样,如果外文软件本身没有很好地把待汉化部分与可执行代码分离,则不同的汉化工作对被汉化的软件的这两部分的改变有会有质的区别。另外,还应当注意到软件的开发过程是针对源代码的,最终用户通常只能看到目标程序。如果汉化工作仅仅限于对目标程序的部分提示内容进行替换,这与一般文字作品的翻译相似,属合理使用。但是,仅限定对目标程序的部分提示内容进行替换,往往导致软件汉化不够彻底,很多的汉化较好的软件往往都修改了未被授权的源程序内核。而且,对于那些必须利用程序才能生成显示信息内容的软件,这类外文软件如果被"汉化",也是必须修改程序内核的。在这种情况下,就很难说汉化人对软件的汉化仍属于合理使用了。因为根据《著作权法》第十条第四项规定:“著作权包括了保护作品完整权,即保护作品不受歪曲、篡改的权利”。这种未被授权而对他人软件的源程序的内核部分进行修改,确实侵犯了该软件的完整性,歪曲、篡改了该软件,违背了合理使用中“不得侵犯著作权人依照本法(著作权法)享有的其他权利”这一限制条件。同时也超出了《计算机软件保护条例》中“进行必要的修改”这一范围,应属“非必要”的修改了。因此,这种未被授权而去修改源程序的内核的汉化过程应属侵权行为。
第二、汉化人将汉化补丁放在个人主页上,是否构成免责的理由?
从目前来看,汉化人主要还是停留在将汉化补丁放在自己的个人主页上供网友免费试用,没有商业化。但是,汉化人还是担心自己这样一种汉化行为侵犯了共享软件的版权。通过对第一个问题的分析,我们可以看出,未经著作权人同意而对软件进行汉化的行为如果说不构成侵权,其所能提出的抗辩只有“为个人学习、研究或者欣赏的目的”或者“为了把软件用于实际的计算机应用环境或者改进其功能、性能而进行必要的修改”,但汉化者一般将汉化补丁放在个人主页上,网络的开放性实际上使得任何第三人都有通过下载获得汉化补丁的可能。何况有些个人主页、个人网站的访问量相当大,经常有些人汉化人在其他的网站上看到,自己的汉化补丁被盗用。有的汉化软件甚至被一些国内的软件杂志社刻录成光盘,和软件杂志一起配套销售。实际已经进入了商业化范畴。因此,根据《著作权法》的相关规定,个人网站、个人主页不应成为免责的理由。
第三、汉化补丁本身是否受版权法保护?
通过以上分析,我认为一个受版权法保护的汉化补丁应当具备如下基本:a:它是一个独立程序;b:这个独立程序的功用在于实现外文软件的汉化;c:汉化的过程不改变原外文软件的实质功能,即不改变原软件的内核,而只改变其部分外壳;d:汉化软件所改变的外壳仅是涉及文字说明部分。汉化人对具备上述特征的汉化补丁应享有版权。根据是《著作权法》第十二条:“改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品,其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有,但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权”。因此,汉化补丁自产生之日起就享有著作权保护,对于汉化补丁被盗用甚至被国内的一些软件杂志社刻录成光盘和软件杂志一起配套销售的行为,汉化者同样可以主张自己的权利。另外,汉化者也可以向著作权行政管理部门认定的软件登记机构办理软件登记,软件登记机构发放的登记证明文件可以作为登记事项的初步证明,也即取得登记证后,该证便可作为汉化补丁受版权保护的初步证明了。
汉化补丁确实促进了我国计算机用户对国外优秀软件的了解和掌握,提高了社会效率,节省了社会资源。因此,我支持合法的汉化软件,也希望给予汉化人应有的权利和法律保护!

北京大学2003级法律硕士 康凯

email: kangpku@163.com