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关键词: 基金份额持有人利益优先原则/基金管理人/基金管理公司/利益相关者
内容提要: 基金份额持有人利益优先原则是我国证券投资基金管理人公司治理的法定原则。基金法律关系的本质决定了基金份额持有人利益应当优先于基金管理人及其股东、员工的利益。其是特定基金法律关系中基金份额持有人整体利益的相应优先，但并不适用于同一基金管理人同时受托管理的多个基金的持有人之间。并且，基金份额持有人利益优先原则一般来说可以扩张适用于基金管理公司，适用于基金管理公司参与的其他法律关系中的相对人。然而，如相对人的利益涉及社会公益时则持有人利益并不当然优先；而其利益的优先也不构成对其他相对人债权的根本否定。


在我国证券投资基金法律关系中，基金管理人是独立的专业受托人，由依法设立的基金管理公司担任。其勤勉、谨慎的积极行为是基金份额持有人利益实现和基金制度存续、发展的基础与保障，并且，在信托机制与投资需要下其依法拥有“绝对”的权利而不受基金持有人的约束。因此，基金法制必然以基金管理人的法律规制为重点与中心。同时，证券投资基金制度中存在着基金持有人与基金受托人之间天然的利益冲突，并且还会因基金管理人的营利本质及相关制度设计的负面影响而愈加严重，从而基金制度理论价值的实现必然依赖于客观有效的制度安排与法律规制。

在基金管理人的法律规制体系中，基金管理人的内部公司治理具有内因性和基础性之价值与功能，具有治理成本与信息上的优势，是基金制度价值得以实现的核心组成。并且，在我国现有的基金管理人信赖义务与外部约束尚不完善的情况下，基金管理人的内部治理更具有相应的时代价值。为实现上述基金管理人公司治理的基础价值与功能，法律法规设置了以基金份额持有人利益为优先的基本治理原则，并以此指导着相关法制与实践。然而，基金份额持有人利益优先原则在具体意义上应当如何适用呢?也就是说，该原则所规定的究竟是绝对的优先还是相对的优先呢?如果是相对的优先，那么其相对于谁、适用范围有多大?这些尚需要加以充分的研究与论证。

一、基金份额持有人利益优先原则的基本内涵与法律依据

我国基金管理人公司治理的基本原则与目标是基金份额持有人利益优先原则。证监会颁布实施的《证券投资基金管理公司管理办法》和《证券投资基金管理公司治理准则（试行）》均在保护基金管理人股东利益的同时，要求保护其他相关当事人，尤其是基金份额持有人利益，即“保护基金份额持有人、公司股东以及其他相关当事人的合法权益”。[1]并且，在此基础上明确提出了基金份额持有人利益优先的基本原则，即：“公司治理应当遵循基金份额持有人利益优先的基本原则。公司章程、规章制度、工作流程、议事规则等的制订，公司各级组织机构的职权行使和公司员工的从业行为，都应当以保护基金份额持有人利益为根本出发点。公司、股东以及公司员工的利益与基金份额持有人的利益发生冲突时，应当优先保障基金份额持有人的利益。”[2]而其他诸如《证券投资基金行业高级管理人员任职管理办法》、《证券投资基金管理公司高级管理人员任职管理办法》、《证券投资基金管理公司督察长管理规定》、《基金管理公司投资管理人员管理指导意见》、《金经理注册登记规则》等规章中亦有充分且明确之相应内容。可见，基金份额持有人利益优先原则是基金管理人公司治理的法定基本原则，其贯穿于基金管理人公司治理相关规范的始终。其本质是要求在基金管理人公司治理中要充分体现基金持有人的意志，要优先考虑持有人的利益，在发生冲突时应当以持有人利益为首要选择和基本中心。

从理论分析上来看，上述基金份额持有人利益优先原则不仅是对传统公司治理中股东利益至上主义的摈弃，而且也是对利益相关者理论的重大演进，即基金管理公司不仅需要在治理中考虑利益相关者的利益，而且其中某一个（种）利益相关者的利益优越于其他包括股东在内的利益相关者。也就是说，基金份额持有人利益优先于基金管理人的公司利益和股东利益，优先于基金管理人的董事、监事以及高级管理人员的利益，并且，要求后者在持有人利益与公司、股东利益发生冲突时，优先保障基金份额持有人的利益。

二、基金法律关系与基金份额持有人利益优先原则的法律边界

证券投资基金是通过向不特定的社会公众公开发售基金份额募集资金以形成独立的基金财产，由基金管理人管理，基金托管人托管，为基金份额持有人的利益以资产组合方式进行证券投资活动的投资组织。信托制度构建了证券投资基金的基本原理与法律基础。基金投资人之所以将其所有的资金以及相应的全部的经营管理权利均交付给基金管理人而仅保留了受益权与剩余财产分配权，是在于其相信基金管理人具有足够的专业技能并且会尽忠职守、勤勉谨慎地为其谋取利益。基金管理人因信托制度与投资需要而被赋予了“绝对”的权利，其通过自己的行为而使委托人的权利与利益发生改变；而委托人则必须接受其管理和投资行为的法律后果，同时却由于种种原因而无法对其行为加以完全的控制或者有效的监督。因此，两者之间存在着实质上而非法律上的不平等，法律必须要对基金管理人课以信赖义务，以防止其滥用权利以及损害持有人的利益。基金管理人无论是基于证券投资基金的信托法律关系，还是其特殊企业经营组织性质，无论其地位如何重要、权利如何广泛，作为受托人与经营者，其一切行为都必须为基金份额持有人的利益服务。因此，该优先原则首先必然是在特定基金法律关系下的优先，并且应为相对的优先、整体意义上的优先，而非绝对的优先、个体意义上的优先。

首先，基金持有人利益优先原则是特定基金法律关系中相对于基金管理人及其股东、员工的优先。如前所述，我国现行的基金管理人公司治理法规明确规定了基金份额持有人利益优先之原则，而在此基础上，相应地涉及基金管理人董事、监事、高级管理人员、督察长、投资管理人员、基金经理等相关法规的规定，亦要求上述主体应当维护基金份额持有人的合法利益，“以基金份额持有人利益最大化为出发点”，在其利益与公司利益、股东利益、自身利益以及基金托管人、“与股东有关联关系的机构和个人等”益发生冲突时，优先保障基金份额持有人的利益。因此，从法规的相关文字表述上来看，基金份额持有人利益优先是相对于基金管理人及其股东、员工的要求，是在证券投资基金法律关系之中对相关当事人信赖义务的具体规范。

其次，基金持有人利益优先原则是基金份额持有人整体利益的优先。进一步来看，基金份额持有人利益是抽象的整体概念，是由具体的众多持有人的利益所组成的。我们所说的基金份额持有人利益优先，是针对基金份额持有人的整体利益而言，而非个体利益。或者说，即便出现对个体利益的考虑也必然是在符合整体利益的前提之下。必须承认，在某些特定的情形下，可能会出现基金份额持有人的整体利益和个体利益并不一致的情形，从而可能会产生对个体利益的限制。而基金份额持有人大会制度正是通过集体决策的相关机制对此加以协调与解决。基金份额持有人亦仅得自行行使部分在性质上归属于自身而与整体无涉的权利。

最后，基金持有人利益优先原则并不适用于同一基金管理人同时受托管理的多个基金的持有人之间。同一基金管理人依法可以同时受托管理多个基金，而在这些基金之间，无论其受托时间先后、资产规模大小、采取开放或封闭形式等等，其持有人利益之间均无优先与劣后之分。不同基金的基金份额持有人利益之间是相互平等的，基金管理人应当“对所管理的不同基金财产分别管理、分别记账，进行证券投资”，不得不公平地对待其管理的不同基金财产。[3]“公平对待其管理的不同基金财产和客户资产”[4]是基金管理人的法定义务。而在同一基金的具体的基金份额持有人之间，其利益亦应平等，不存在谁先谁后的问题。否则，即构成基金管理人的违法、违约之行为。

三、基金份额持有人利益优先原则的扩张——基金份额持有人利益优先原则是否适用于基金管理公司及其他公司直接利益相关者

基金管理人与基金管理公司并非等同概念，基金管理人由依法设立的基金管理公司担任，但基金管理公司仍可从事其他非基金业务、参加其他法律关系。如前所述，在特定基金法律关系中，基金份额持有人利益优先具有相应的必然性与正当性。然而，由于相关法规直接将此优先原则规定为“基金管理公司”治理的基本原则，[5]那么，该原则是否可以扩大化地适用于基金管理公司以及其非基金法律关系中的交易相对人或其他利益相关者呢?

首先，基金份额持有人利益可以优先于担任基金管理人的基金管理公司及其股东、员工的利益。

根据我国现有法律之规定，基金管理公司依法可以担任基金管理人，并且，只有依法设立的基金管理公司可以担任基金管理人。而基金管理公司担任基金管理人完全取决于其自愿以及积极行为，并且，我国基金的设立、销售等亦依赖于基金管理公司的发起与工作。那么，在以契约自由、意思自治为核心价值的私法视野下，担任基金管理人的基金管理公司也必须遵守基金制度的基本“游戏规则”，必须把基金份额持有人的利益放在自己的利益之上。基金管理人公司治理的原则与规范，事实上可以理解为是基金管理公司担任基金管理人的要件与要求。因此，基金份额持有人利益优先原则是基金管理人公司治理的上位原则，担任基金管理人的基金管理公司与其股东、员工均应予以遵循。

具体就公司的股东和员工的权益而言，其作为公司法人的具体构成，是特定的法律拟制人格的实际行为的必要因素。法人的行为客观上就是其内部主体的行为或行为的集合。基金管理人为抽象的法律拟制之人，从理论上来说基金管理公司之重大决策决定于公司的股东，但是，基金管理人的任何行为在客观上最终都必然是通过其员工的行为与选择来实现。基金管理公司自愿申请担任基金管理人的行为也不例外。正是员工的相应具体行为才能使拟制的公司法人担任基金管理人。其不仅完全可以预见行为的法律后果，并且，只有其愿意接受这样的责任与约束，才会有上述的选择与行动。进一步而言，公司的股东、员工都具有相应的选择权利和退出渠道，其他相关法律法规亦为保护其利益作出了相应的规定。反之，当股东、员工不选择退出时，由于其自身的意愿与选择其必然应对公司负担起具有相应特殊内容的忠实义务与注意义务，而不得违反。进一步来看，基金管理人信赖义务的实现，也最终要落实到基金管理人的内部主体的具体行为之上。也就是说，基金份额持有人利益的实现最终取决于基金管理人的内部主体的一系列的具体行为。因此，基金管理公司法人及其内部主体应当承担起遵循基金法制基本要求的义务和责任，将自己的利益放置于基金份额持有人利益之后。可见，公司的股东、员工的利益与个体的基金份额持有人的利益相互比较，前者的选择与行为决定了其利益的实现应以基金制度的存在、发展和基金份额持有人利益的实现为前提。这是市民社会中自由主体自愿选择与法人制度客观规则共同作用的结果。当然，如基金管理公司未担任任何基金的管理人、未参加任何基金法律关系，则即无遵循上述优先原则之必要与可能，也不存在与之相对应的“基金份额持有人”。

其次，基金份额持有人利益能否优先于基金管理公司的其他直接利益相关者需要具体分析和判定。

目前来看，我国基金管理业务与管理人身份是基金管理公司最为重要的经营领域和法律地位，也是其最为主要的利润来源，并且，从目前的客观实践来看，并不存在不担任基金管理人的基金管理公司。2008年61家基金管理公司的营业收入为360.04亿元，其中主要的是管理费收入，为313.45亿元，占营业收入的87.06%。[6]但是，这并不能否认基金管理公司依法可以从事其他盈利活动并取得的利益，其可从事其他非基金业务、运用固有资产进行投资、参加到其他各类法律关系之中。目前，这些非基金业务正呈现日益发展的态势。就社保基金管理业务而言，截止2008年底，共有博时、长盛、国泰、南方、招商、华夏、嘉实、鹏华和易方达等9家基金管理公司取得社保基金管理资格，管理的社保基金总规模达2377.55亿元。就企业年金管理业务而言，共有海富通、易方达、南方、华夏、广发、工银瑞信等12家基金管理公司获得企业年金投资管理人资格，管理的企业年金总规模达到435.46亿元。[7]就其他如专户理财业务（基金一对一、一对多）、咨询业务等其他业务而言，亦有着大幅的增加。

可见，基金管理公司的非基金业务并非可有可无，而是客观存在，且处于不断发展之中。那么，就这些脱离了基金法律关系的活动而言，基金份额持有人利益优先原则可否优先于基金管理公司上述相关的其他法律关系中的主体之利益呢? 其一，基金份额持有人利益原则上优先于基金管理公司的其他债权人等直接利益相关者。

理论界对“利益相关者”的内涵与外延有着诸多不同的观点和诸多分类方法，然就其利益与公司及公司行为是否直接相关为标准，笔者认为，可以分为直接利益相关者和间接利益相关者。前者既包括物质资本出资者，如股东、债权人，也包括人力资本出资者，如各级员工。公司及公司的经营行为直接影响着其客观、具体的利益是否能够实现或者是否能够完全实现，反之其行为亦对公司利益具有直接的影响。后者则是指诸如社区、政府、社会公众、环境和资源、社会福利和公共事业等与公司经营行为有着间接利益联系的主体。也就是说公司及公司的行为并不会直接给其带来利益或者说具体地给其某种利益造成损害，但从长远、整体或间接的角度而言却有着不可忽视的影响和作用。直接利益相关者应当是公司治理所应考虑的必要因素，并且，可以是公司治理的参加者。间接利益相关者由于其利益在因果上和内容上的间接性和不确定性，因此，即使公司治理要对其进行考量，但一方面无法确定其考量的成效和界限以及考量到什么程度方为足够；另一方面也无法与其他主体的利益加以真正或具体的比较，其至多是一种抽象的原则或者是无法确定履行的宣言而己。其进而无法获得立法上的切实的制度性支持，而受制于诸多主体、诸多行为的影响，甚至更多的是经营者的价值取向、个人偏好等随机因素。[8]所以，真正意义上的利益权衡与比较在公司的利益相关者群体中应只存在于直接利益相关者之间。对基金管理公司相关主体的利益比较时亦不例外。

在基金管理公司中，其直接利益相关者除了上述基金份额持有人、股东、员工以外，还存在着基金公司在从事其他非基金业务以及运用固有资产时，与之发生相应法律关系的当事人。这些当事人从法律性质上可以归于债权人范畴，而基金份额持有人亦同为基金公司的债权人。在市民社会中，各种私法性质的法律关系之间并无谁更重要之分，公司在各种性质的法律关系中均可能负担有法律上的义务，而这些义务也没有轻重缓急之分。然而，以社会为本位的经济法却打破了上述私法的原则，其强调为了社会的整体利益和长远发展，公权力要介入私人之间的权利义务，对相应法律关系进行调整。为了社会整体利益和长远发展这一更高层次的法益，限制和牺牲某些私人的个体的权利和利益将在所难免。由于基金的法律特性，众多基金份额持有人的利益或者说集团利益与基金管理公司普通债权人、股东、员工的普通债权相比较而言，具有更多的社会性，对金融秩序和社会稳定具有更多的影响和意义，因此而产生的两者的不平等具有相应的经济法视野下的正当性。并且，就字面意义而言，这种经济法意义上的不平等性也己在相应立法中有所明确规定而非仅仅是理论分析。

从抽象意义上来说，公司所从事的任何经营行为都存在着利他才能利己的情形，其他债权人的利益与公司及利益相关者的利益也具有长远上和整体上的一致性。从之前的数据分析来看，基金管理公司的主要营业收入来源于管理费收入，是基金管理公司偿债能力与利润水平的客观保障。因此，保护基金份额持有人的利益、保证基金制度的长期的有效发展，是对其他债权人的真正、客观的保护，符合其根本的长远利益。而如何保障相关当事人能够理性地认识长远利益、服从制度的基本原则并且予以正当行为，则需要一定程度的法律介入。以法律的形式建立其客观的长远利益原则与标准，从某种意义上来说，需要强调或强制保障基金份额持有人利益的实现。

进一步来说，由于基金管理公司的制度缘起、功能定位与社会现状，甚至是其企业名称、经营范围等均使公司的其他债权人在与其发生相应法律关系时可以充分预见其基金管理人之身份或者是成为基金管理人的可能与必然，能够充分知晓其以基金份额持有人利益为优先的制度特性和可能产生的影响与损害。即便此时该公司可能还未成为基金管理人，但是，基金业务仍是基金管理公司的最为基本与核心的业务，是投资人设立基金管理公司的首要目标，而且，在实践中尚不存在不管理基金的基金管理公司。因此，从一般社会认知角度出发，仍可推定其具有预见的可能与必然。并且，在法理上，如法律对某种行为或某项权利有明文规定，那么，即可认定当事人在实践之中对此知道或应当知道。而目前的基金管理公司的相关法律法规均明确规定其应以基金份额持有人利益优先为治理原则，暂且不论相关法规的真实意思或者说是否正当，至少仍可以此认定基金管理公司的交易相对人应当知道基金管理公司的相应特殊性。

在以上分析的基础上，其他债权人在与基金管理公司进行交易时，其明知交易相对人为基金管理人、负担着法定的以基金份额持有人利益优先的义务而仍与之交易，已充分享受了法律和事实所赋予的自由选择和自我救济的权利，因此，其应承担由此而产生的相应的后果。或者说，其他债权人在与基金管理人进行其他交易时，即默视地附带了以基金份额持有人利益为优先的限制性条件。而此条件并不影响债权人的认识能力与选择自由，不构成对其真实意志的妨碍。除非特定当事人能够充分证明其没有认识到交易对象与基金现有或可能的关联，或者说其有足够、充分的善意。此时，则应由执此主张的相对人负担举证义务，以获得相应的撤销权、赔偿请求权等权利。然而，现有的法律规定与社会现实似乎可以排除其证明的可能。并且，客观上，普通债权人的利益仍可以通过私法自治而获得相应的保护，公司法制也认可并且通过相应制度保护公司债权人的相应利益。

论 构 建 国 企 并 购 规 范 空 缺 结 构 的 可 能

范一丁
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内容提要： 规则的空缺结构是其存在的实际表现，同时也是其“活的成份”浸入的客观要求。（1）因此，在规则建构的更高级层次上，以空缺结构完成的补漏则是更具挑战性的考验.这不仅是对立法技术提升的要求，更是社会经济生活中的实际需要进行提炼和概括能力的拉长。本文并非论证空缺构的必要和必然，而是试图对国企并购规范中可构建的空缺结构模型进行探寻，而不是无非如此的补旧如旧。
关键词: 国企并购规范 规则的空缺结构
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显然我们对法律规则的可能应有现实的必要认识，也就是要对规则的应当和在此之后的若干关系有充分的了解。社会不可能处处事事都布满规则，法网之“疏而不漏”的辩证是不可不去理解的。是“疏”然后才“不漏”，但所谓“不漏”则必然有“失”。因此，在这个意义上说，限制和取消限制是同样的重要的。事实上，规则并不只是限制，而是对有效性的选择之一。有关政策、原则和规则之间的关系，不能认为仅只是一种层次递进的结构，有关原则下的规则之间并不仅是从原则出发而产生规则，事实上，这种产生往往会导致一种固定僵化模式，即在对政策和原则的认识上开始的行为规则所发展的规则枝形结构，实际上往往会失去对原则的内在性把握。也就是说，对原则的认识是会发生改变的，随着社会发展所导致的认识条件改变，原则往往会导致另一类规则出现的应当，规则并不是一直不变地体现了原则，原则本身也应是可遵循的规则。德沃金说：“政策”是“规定一个必须实现的目标，一般是关于社会的某些经济、政治或者社会问题的改善”，而“原则”则“并不是因为它将促进或者保证被认为合乎需要的经济、政治或者社会形势”，它只是“公平、正义的要求”，把“一项原则说成是确定一个社会目标”，“或者把一个政策解释为声明一条原则”，就会导致“它们之间的区分破坏无遗。”但有关原则和规则的区别则是在于“规则在适用时，是以完全有效或者完全无效的方式” 。但原则就只是“主张某种方针的理由”。在相关情况下，官员们在考虑决定一种方向或另一种方向时，原则是“所必须考虑的”根据。“原则具有规则所没有的深度——份量和重要性的深度”。（1）然而对于原则的遵从却往往会有令人意想不到的实际情况：也是就 “以对待法律规则的方式对待原则”或者“否认各项原则能象规则那样具有约束力”，（2）都具有许多尚须深入认识的地方。我们不能说现行有关法律规则，尤其是部门规章是没有根据的，而只能说它们是根据“法律原则”所产生的，但这些原则是什么，原则本身的约束力又如何体现，却是混乱和茫然的。对于国企并购所涉的若干法律规则而言，要求国有资产 “保值和增值”的目的，是政策，这个直接的政策目的后面，应该是通过“并购”实现的规模化效应，带动市场经济发展的更大的社会目的。与此相比，国有资产“保值增值”的直接性和局限性（事实上，相当多的国有资产在经济流转中并不能做到保值增值），是并存的。那么，有关于原则与此不应发生直接的关系，也就是说，法律的原则不能直接出之于国有资产“保值增值”的直接的政策目的。然而法律规则的有效性和无效性的必然表现，则不能不与政策相关（国家意志的体现），在这种状况下法律原则被忽视，在所难免。法律规则天然要反映法律原则（它的依据），而不能是以政策做为它的体现（对社会而言公平的必须）。国有资产无论“全民所有”或“政府所有”，仍然是所有者虚位。当然政府是为公众服务的，代表公众利益（公共利益），因而政府所有而产生的所用，是公益的需要。但还有另一面，也就是对于现实经济结构中国企所占的主流地位对经济发展的影响，对社会目的实现的影响，要求必须对国企的利益和作用予以重视。这种“利益”惯性和作用的惯性，当然并不存在同样的理由。政府控制经济首先要把国企搞好，并不在于搞好国企是调控经济的必不可少的手段， 因此，从这个意义上说，有关国企“并购”中的若干规则无疑具有以“暂时性”为主的特征。当然，“法律的稳定性”与“可变性”是相对的，但“暂时性”显然也包含常态的“可变性”。然而“暂时性”的含意仍然偏重于即时之需的非常态。“暂时性”也不能等同于法律的“例外”，因为“例外”对法律规则而言是具有“普遍性”的。哈耶克说：“立法者的权力之所以不是无限的，”是因为权力的基础是在于“他使这些有效的规则不仅被公民视作是正当的规则，而且他采纳这些规则的做法本身也必定会对他赋予其他规则的有效性的权力构成限制，”（3）国有资产的“特殊性”，决定了对其保护和运用的特殊性（发挥作用的期望），但这必然构成对其他主体财产权保护规则有效性的限制。因此，有关国企并购中实际所涉的种种法律规则，对实际上有效的仅是若干政府职能部门规则的认识，应有的转变是：对“特殊性”所决定的特别规则在法律规则所构成的体系空缺（以法律的例外出现），给予恰当和正当性的合理调控，以及对有效性而言不能丧失的对法律整体性影响的限制。当然并不是仅对国企并购的法律关系而言，但对空缺结构的需要，对于国企并购这一特殊的法律事实，尤显重要。
一、做为规则整体性的必然空缺
法律规则的整体性要求“法官尽可能假设法律是一套前后一致的，与正义和公平有关的原则和诉讼的正当程序所构成”，（4）不仅如此，有关整体性还体现在其作用上，“实际运作中的法律制度是一个结构实体和文化相互作用的复杂的有机体。”（5）这个“有机体”的作用是要通过“整体性”来评价的，法律规则运行中的某个环节或某一部份的结果，并不产生具体的作用。但是，整体性并不是全面性的同意语，至少有关整体的作用能够体现社会对其要求就应是全面的，法律规则的不断增减和修改，也正是在实现这种整体性的要求。但是相对于规则变化的绝对而言，现实规则的建立都是存在不足的，这种不足当然不是空缺存在的必然，空缺的必然存在应该是指“在规则范围和判例理论留缺的领域，法院发挥着创制规则的作用”，（6）但并不仅如此，事实上，有关空缺之处，仍然是规则可控制的，也就是通过“刚性与灵活性完美结合”的法律制度，（7）在“灵活性”体现上的“余地”，就是空缺的存在。还有，就是对结构整体性而言，整体的无限要求以有限的形式实现，空缺是必然的，以及对于结构本身而言，法律锁链之间的联结，当然不可能完成密不透风的结果。对于国企并购这一特殊的法律调整领域，要形成其规则的整体性效应是必然的，但问题是现实状态所存在的种种问题都表明一种忙于补漏的即时之需所带来的混乱，对有关从整体性效应上追求开始，也许是时机还远远尚未成熟，但这并不表明对这个问题的探索不应该开始。恰恰相反，正因为某种“头痛医头，脚痛医脚”的做法，造成了法律规则体系内部各部份之间的相互干扰，使这一领域法律规则作用的发挥受到影响，因此，如果我们要思考有效，必然要追溯到整体性问题，要建立整体性的体系，则必然要考虑可留空处在那里。
1、国企产权所有者权力与责任的必要间隔
国企产权所有者虚位问题，仍然是国有产权理论的一个核心困结点。无论是“从全民所有”到“政府所有”，或者是“职工”代表、厂长、经理“代表”，都不能很好解决有关所有者的权利与责任问题。因此，有关法律规则也就充分表现了内涵不清、边界模糊的特点，但极明显的是从“厂长负责任”走到现在的国资委“负责任”（包括政府的财政部门），并没有减少“婆婆多”的问题，在实施有关相互制约上“婆婆多”的好处和坏处也是“该有的没有，不该有的有啦”。当然，有关国有产权理论的焦点问题姑且放在一边，至少在有关对法律规则整体性所要求的空缺结构，还是可以有所体现的。
（1）。企业公司做为国企国有产权所有者代表者缺省
《国有企业财产监督管理条例》第5条第2款规定“国务院”行使国企产权所有权，第6条规定：“分级行政管理”即“各级政府具体行使国企国有产权的所有权”，第8条对“企业的占有、使用和依法处分权”的明确，是将“收益”做为所有权者的体现，以明确国家所有权的“实现”。这仍然是《全民所有制工业企业法》第2条所明确的有关“所有权和经营权分离的原则”。也就是“所有权和经营权分离”的核心仍是“代表国家”的政府和“企业”的权利分离。《企业国有资产所有权界定的暂行规定》第2条第2款规定：“分级管理的主体的区分和变动不是国有资产所有权主体的分割和转移”，即“国家”是“惟一性主体”。所有者的代表在此有了明确。但是在“管理”问题上出现了交叉，即“分级管理”的主体即各级政府，与“经营管理”的存在混同的不清，至少是在法律上缺少严格定义的。1999年中共中央《关于国有企业改革和发展若干重大问题的决定》有关“建立现代企业制度”所要求的“政企分开”，确保企业的自主经营权，那么，企业 “自主经营”的“管理”，与各级政府的“管理”之间分开分清没有，是一个疑问。在国企并购中，尤为突出的是“处分权”问题，即“管理”者权力对企业而言的“依法处分”的权力，如何体现？1994年《国有企业监督管理条例》有关“企业法人财产权”在第27条第2款规定“政府和监督机构不得直接支配企业法人财产。”并将有关对“法人财产”的“保值增值”的“经营责任”明确为“企业”，并进一步规定为由“厂长（经理）”承担。（第30、31条），但事实上，“处分”国有资产的“管理”却并非是企业的“依法独立处分”。1989年《关于出售国有小型企业产权的暂行办法》第二条规定：“出售国有企业产权，应由各级政府的国有资产管理部门负责。”包括具有需要出售、资产评估的程序、职工安置等均属“负责”范围，企业并无“依法决定权”。1989年《关于出售国营小型企业产权财务处理暂行办法》也规定对企业是否出售，其“审批权”在国有资产管理部门。1994年国务院办公厅《关于加强国有企业产权交易管理的通知》中规定“地方管理的国有产权转让，要经地级市以上人民政府审批”，1999年《关于出售国有小型企业中若干问题意见的通知》对出售规定“地级市以上人民政府审批”，但“省级人民政府认为不宜出售的，不得出售”。可见这些规定对“审批权”的强调，企业“处分权”的内涵已被剥离干净。但无疑“审批权”应当只是一种监督权，而不能等同于处分权本身。这些有关“审批权”的规定之中要求企业遵循可“出售”的条例制约，那么，应当对权力限制是，将规则交给企业，也就是在对“企业法人财产权”的明确中，纳入这些规则，而监管部门只是对违规行为及时发现，及时纠正，及时处理。2003年《国有企业监事会暂行条例》的规定，以及1997年财政部《关于加强国有企业财务监督的意见》，均是这一方向上的规则。在企业国有资产所有人权利实现的问题上，股权转让所引起的国企“并购”，显然有《公司法》和《证券法》做为基本法律规则调整，而若干行政部门规章做为“例外”却仍然保持着上述越界的趋向。1994年《股份有限公司国有股权管理暂行办法》关于“国家股”和“法人股”的“法人财产权”问题，仍然强调“政企分开”（第3条），但“国有股”由“国家授权投资机构持有”，而“国有法人股”，由“作为投资主体的国有法人单位持有并行使股权。”但转让“国家股权”要报“国家国有资产管理局和各级人民政府国有资产管理部门审批”。因此，有关“公司法人财产权”与“股东权”并非体现经营管理权与所有权的“两权分离”，关于财产处分权，对国有独资公司和控股公司而言，因引入公司法调整，则不存在上述国企产权“管理”中的问题，即“处分权”已有法律规则的明确指引，但在持有国有股权的国家授权投资部门、政府管理部门和公司法人之间，这三者关系中，仍然在法律规则的“例外”情况下，对“处分权”存在上述的“名实不符”的问题，即持股单位的转让行为要经过的“审批”程序，并非由其自主决定先行对若干规则的遵循，而审批部门只负责审查监督，事实上，是审批部门在决定规则并以这种规则行事后才会“批准”。这在《股份有限公司中有股权管理暂行办法》中并无具体的明示，也就是“审批”依据是什么，并无明确，但在关于向外资转让股权，如2002年11月8日《利用外资改组国有企业暂行规定》中对“国有股权转让”的改进之处是在于实施转让应由“公司”遵守的规则有了明确，即其第6条、第8条对“符合改组要求”的规定，包括“保障国家经济安全，符合产权政策” ，“控股”的要求，以及资产保值、职工安置等，但仍将“转让协议”的生效确认交由2001年财政部《企业国有资本与财务管理暂行办法》所规定的相应级别的“人民政府批准。”这事实上将原有的“企业法人财产权”中的“处分权”已基本收回。2003年《企业国有资产监督管理暂行条例》是这一转变的重要体现，其第4条所明确的国家出资人“职责”和“所有者权益”的“权利与责任的统一”的“管资产和管人、管事相结合”的国有资产管理体制，规定出资人职责由国务院、省、自治区、直辖市和市、自治州人民政府履行，国有资产管理机构，根据授权，“依法履行出资人职责”，但第10条仍规定了企业的“自主经营”权。其21条对“分立、合并”等重大事项的“决定权”，规定由“国有资产监督管理机构行使，但仍需本级人民政府批准”。第30条规定有关“产权界定、产权登记、产权评估监管、清产核资、资产统计、综合评价”等“基础管理工作”，由国有资产监督管理机构负责。由此可见，企业对国有产权的“依法处分权”已实际上不复存在，这一变化当然是股份有限公司“出资人”职责的法律规则使然，由政府及国资监督部门名义上的监督，但实际上有权处分变为名实统一的行使财产处分权，企业只有“经营权”。问题是《公司法》所确定的“法人财产权”原则是否已被突破？出资人职责并不等同公司法人职责。那么，是否《公司法》对此情况应在原则上留下“例外”的空缺？显然出资人承担的有限责任并不符合法律规定的法人以其财产承担民事责任的原则，也就是说，出资人实际决定法人财产的“处分权”，但并不承担法人的全部民事责任。债权人利益不能得到有效体现，是违背公平原则的，也就是在《公司法》第35条关于股东的“出资转让”限制和第148条有关“国家投资机构”持有的股份转让“由法律、行政法规另行规定”之间，其相互制约，谁的效力更大？正是基于这样的矛盾，对企业国有产权的所有人“代表”中，应当的缺省是企业或公司。也就是应由政府及国资监管机构行使“代表”所有人权利和承担责任。所有问题当然是有关企业（公司）法人财产权，但“例外”的空缺结构，可通过国家授机构权（投资公司、资产经营公司）明确其民事责任。
⑵． 经营权对应义务中对国有资产确保“保值增值”责任应予缺省
事实上，企业（公司）“自负盈亏”的规定，应该是“现代企业制度”主要内容。1988年制定的《全民所有制工业企业法》并没有确定有关对国家“授予经营管理”的财产负有“保值增值”的义务。中共中央1999年《关于国有企业改革和发展若干重大问题的决定》关于“建立现代企业制度”中提出的企业“自主经营、自负盈亏”的“法人实体和市场主体”概念，同样没有在“自主经营”权利中对应有承担对国有资产“保值增值”的义务。但2003年《企业国有资产监督管理暂行条例》第29条规定：“被授权的国有独资企业、国有独资公司应当建立和完善规范的现代企业制度，并承担企业国有资产的保值增值责任”。这里没有对有关控股企业要求对国有资产“保值增值”的义务规定。条例第10条对“所出资企业及其投资设立的企业”，仍明确其享有“自主经营权”，但对有关“自主经营权”内容，却并无规定。第11条规定“所出资企业”对其“经营管理的企业国有资产承担保值增值的责任。”在这里，“自主经营”要保证只盈不亏，即对国有产权“保值增值”，显然是目标而不能做为法定义务。问题是对“保值增值”的职责要求被界定在了不恰当的范围内，即“经营”中的行为和在国有产权转让中的行为是不同的。1994年国有资产管理局《国有资产保值增值考核试行办法》第15条对国有企业的厂长（经理）和责任人因“经营管理不善和决策失误或其他主观原因，使国有资产遭受损失的”，责任追究，包括经济处罚和行政处罚“直至法律责任”。1999年财政部《国有资产流失查处暂行办法》第2条对“国有资产流失”定义为“造成国有资产权益的损失”，其第6条规定若干“造成国有资产流失的行为”，包括在资产评估、转让、租赁、股份制改造、中外合资、合作，以及监管部门非法干预企业重组过程中的违规违法行为，但经营者的行为，规定为“不受所有者约束，滥用国有企业经营权”，这显然是对“自主经营权”的限制，其边界和内涵并不清晰。同样带来了对企业规定负有对国有资产确保“保值增值”义务明确上的困难，也就是难以找到“自负盈亏”与“保值增值”二者之间的确切联系。应该认为，中共中央《关于国有企业改革和发展若干重大问题的决定》中对“现代企业制度”的定义是完整科学的，建立现代企业制度的要求，和对使企业成为“法人实体和市场主体”的要求也是清楚的，但对企业“自主经营权”附加在经营中确保国有资产“保值增值”的义务，是不符合市场规律和对“法人实体和市场主体”人格的否定，这种义务规定不符合基本法律意义定义上的法人制度，也是不科学的。应该缩小企业承担“保值增值”义务的定义域，即对经营中确保“保值增值”义务加以缺省，而通过出资人职责的加强予以补充。事实上，2003年《企业国有资产监督管理暂行条例》充分体现了这种补充。但该条例对出资人职责与经营者违背有关法人制度法律规则的，与1999年中共中央《关于国有企业改革和发展若干重大问题的决定》中的相关规定不一致，当然，对企业要求其在国有产权转让中确保价值不受损失，是恰当的，而对“增值”的要求，应是经营的目标责任，但不是法律义务责任。
（3）。 监管主体及对应的监管职责应予必要的空缺
2003年《企业国有资产监督管理暂行条例》对出资人职责明确为“政府”及“国资监管机构。”但对“国有资产监督管理机构”却并未具体明确是指哪些职能部门。1991年《国有资产评估管理办法》规定国有资产的评估工作，由“国有资产行政主管部门负责管理和监督”，2000年财政部《关于调整涉及股份有限公司资产评估项目管理事项的通知》对“涉及股份有限公司的资产评估项目”的，规定由“财政部”和“地方财政部门”受理审批。2001年国务院办公厅转发《财政部关于改革国有资产评估监督管理工作意见》的通知，对国有资产评估，取消政府部门“立项审批”制度而实行核准制和备案制，这是对国有资产评估监督管理的职责缺省。2000年财政部《关于股份有限公司国有股权管理工作问题的通知》对“国有股权管理工作”规定由地方财政部门和财政部审核批准，这是对原有规定，如1994年《股份制试点企业国有股权管理的实施意见》中对“国有股权管理事项”规定由国有资产管理局负责审批变更。原有的规定还见于1994年《股份有限公司国有股权管理暂行办法》、1997年《股份有限公司国有股股东行使股权行为规范意见》，可见财政部及地方财政部门取代了国有资产管理局的监管职责，但2003年国务院《企业国有资产监督管理暂行条例》第6条所规定的由“国有资产监督管理机构”根据授权，“依法履行出资人职责”，包括第20条至28条对“企业重大事项的管理”的决定权，其中就有对企业“合并、分立”（21条），国有股权转让（23条）的决定。由此可见，“国有资产监督管理机构”应是惟一性的“管理监督”部门。但2002年《利用外资改组国有企业暂行规定》第9条对“转让协议”批准后生效的决定权仍规定由“财政部《关于印发〈企业国有资本与财务管理暂行办法〉的通知》（财企[2001]325号）的有关规定报批。”也就是该规定对产权转让的“审批”决定仍归属财政部门。在该条中明确的“经济贸易主管部门”的“审核”权，是建立在前者决定权之上的。2002年《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》第4条规定：“涉及国有股管理，由财政部负责审核。”有同样的规定。2002年《上市公司收购管理办法》由证监委发布，第16条规定对“国家授权机构持有的股份的转让，或者经行政审批方可进行的股份转让”，规定要“获得有关主管部门批准”，并没有具体的明确，但确定是在其管理范围之外。1999年财政部《境外国有资产管理暂行办法》第4条、第11条对经营、国有产权转让、分立、合并等规定由“财政部会同有关部门审核”，但第24条规定“境外机构”分立、合并、整体出售等，“须报境内投资者审核批准”，第22条关于“谁投资，谁拥有产权”的“分级监管的原则”，规定“由各级财政（国有资产管理）部门负责组织实施”。在这里，国家授权投资的部门和机构，国资委、财政部、经贸委以及政府本身，构成了一个职责交混、权力界限不清，甚至是前后变化很大的监管体系，当然还包括较为外围的证监委、外汇管理局、银监会、保监会、海关等，在此应有的监管主体缺省是：以国有资产监管机构为主体，其它皆为次要的可补充的履行部份职责的部门。其中尤其是《公司法》第71条中有关“国家授权投资的机构”的“审批权”，应该缺省。因为既然2003年《企业国有资产监督管理暂行条例》规定“政府”和“国有资产监督管理机构”履行“出资人职责”，有关“国家授权投资的机构”，即为不必要的设置。
2、产权交易规则之间必要的间隔
交易规则的形成和运行必须具有整体性的有效，否则，在某个阶段或环节上的运行，由于继续下去的阻碍，其有效性将失去意义。在有关国企并购中涉及国有产权的转让，由于环节过多，势必造成连接上的问题，因此，减少环节是势在必行的。另一方面，调整各环节上相关规则的不相连贯之处，使整体性表现出前后一致的效应，也是充分必要的。
（1）。国有产权转让中财政部门的审批应予免除
《企业国有资产监督管理暂行条例》第21条规定国有企业的“分立、合并”，以及“国有股权转让”，由“国有资产监督管理机关决定”，即由其接受委托代行出资人职责，那么，有关财政部门的“核准”，即财企[2001]325号《企业国有资本与财务管理暂行办法》第6条所规定的财政主管机关职责，第9条规定的“分立、合并”的“批准权”，应划归“国有资产监督管理机关”。有关企业国有资产财务状况监督职责的体现，应做为“国有资产监督管理机关”的“决定”的组成部份，是内部调节问题。同样，“国家授权投资的部门和机构”的“决定权”，也应收归“国有资产监督管理机关”。企业（公司）在这一链结中应明确不再具有财产处分权。《利用外资改组国有企业暂行规定》第9条中关于“转让协议”的批准权，应交由国有资产管理机构。境外国有资产的管理，也应明确为国有资产监督管理机关负责。
（2）。《国有资产评估管理办法》应该废止
2001年财政部关于《改革国有资产评估行政管理方式加强资产评估管理工作的意见》中肯定：“资产评估机构已初步具备了独立、客观、公正的执业条件”，从而将原有对国有资产评估项目进行立项批复和对评估报告的确认批复予以废止，不再进行立项批复，而只对评估报告予以“核准”备案。因此，原有对国有资产评估立项的程序已不再必要，从而有关对国有资产评估的监管程序也将不复存在。国有资产监督管理机构对有关评估所涉相关规则，完全可以平等地遵从现有法律规则进行，这也是市场交易对平等原则要求的体现。
（3）。 国有资产评估价在相关规定中的作用应予减少
2003年12月31日《企业国有产权转让管理暂行办法》第13条规定，有关国有资产的“评估报告核准或者备案后，作为确定企业国有产权转让价格的参考依据，”因此，以评估价做为基础，在《利用外资改组国有企业暂行规定》第8条中做为转让国有产权的“价格依据”，不再适应。与此相类似，若干评价尺度也必须做相应的改变，如对2003年《企业国有资产监督管理暂行条例》第11条和第29条所规定的对企业国有资产 “保值增值”责任的认定，在尺度上应有相应的变动，因为市场交易价的公开、公平，其与评估所确定的价值之间的差距，必须予以公平对待。与此相关的若干规定，都应有相应的变动，否则，在客观事实上将失去依据的真实性。

二．政策的空缺
政策的变化必然带来某种沉积，对原有的社会目标因条件变化而发生改变，又往往是在所难免的。我们自然不能责怪政策的变化，但在因政策而制定规则时，不能不面临选择，虽然规则的确定性和稳定性不是政策的直接反映，而法律在其规则内的公平，是不能本现“多元主义的”，否则就没有公平可言。也就是说，就即便是多数人的利益为重，但因此制定规则，也不应损害个人利益。凯尔森说：关于“国家的秩序”和“法律的秩序”，“我们就必须承认称之为‘国家’的那个共同体就是‘它的’法律秩序。”在这个意义上说，政策不能不包含法律的“公平”的原则，即对每个个体、法人或自然人的平等。（8）
1．国有资产“保值增值”政策适用范围应有局限
事实上，对资本而言，在市场流通中的保值增值的必备条件就是符合市场经济规律的运作经营。对于企业国有资产而言，其前提条件如果是市场营运，那么对其“保值增值”就应以市场经济规律为首要规则，否则，国有资产的所谓“保值增值”毫无意义可言。显然市场并非没有风险，而将国有企业的“自主经营权”划定在确保“保值增值”的红线上，无疑是对有关国有产权转让中涉及的问题无条件扩张所致。事实上，无论是产权界定、资产评估都是相对可以控制的静态区域，重要的是交易中的若干规则是否能有效防止作弊行为，但无论怎样规范，“经营”中的行为，是无法完全确保国有资产“保值增值”的，将这样一种不可能保证的责任加于“企业”身上，实际效果也只能是亏损的是大多数，“保值增值”是少数。尽管这种少数多集中在重点大型国有企业身上，但这并不能证明“经营”的无风险，从而使“保值增值”的责任有可信赖的依据。重要的是，对于国企并购中的若干规则的制定和实施而言，宁“保”勿“损”的原则形成，无疑制约了因“并购”而实现“国企战略性改组”的步伐。因为有关资产评估的价值，应该只是“参考依据”（《企业国有产权转让管理暂行办法》第13条），其资在可“利用”和“不可利用”之间形成的差别往往是很大的。也就是说，“市场价”虽然往往会有损国有资产的“保值”原则，但这种因市场价而形成的成交结果，会促使国有资产的“盘活”。当然对于受转让方而言会带来可利用的效益，但对于出让方而言，其资产也只有形成市场资本，才能实现“增值”的目的。因此，在这个意义上说，有关国有资产“保值增值”的政策，必须清晰其应有的局限。一方面，虽然有评估结果做为转让方“讨价还价”的“参考依据”的存在，但不能因“保值增值”这一目标而衍生相关的制约，从而使另一目标“国有企业的战略性改组”受到阻碍。从另一方面说，有关国企“并购”并非是某种“行政行为”，恰恰相反，“并购”的发生是市场主体交易的某种结果之一，在“自主经营”范围内，市场规律的制约是不应违背的。
2． 对国有企业“全面加强管理”必须有清楚的界定
从大的方面讲，对国有企业的管理，即行政管理，必须在国家行政权应当和有效的范围内。国有企业无论怎样理解都不可能变成行政机关的延伸，而只是“市场主体和法人主体”。因此，行政权虽能在其应当和可能的范围内有效，问题当然是怎样使这种有效的体现保证国有企业正常营运和发挥市场经济的主体作用。这对于国家行政机关及其制定的规则而言，首先要做到的就是权限明确，也就是必须受到其应有的局限。从具体行为规则上看，若干对国有企业加强管理的规则，虽然在形式，多半并无越权，但实质上，仍逾越了应有的权限。在此，有关“出资人职责”的明确（中共中央《关于国有企业改革和发展若干重要问题的决定》第5条第（二）项关于“确保出资人到位”的规定），应该认为是上述有关对国企“管理”权限的确认，即以出资人职责的法律规则来使有关国家所有权人的权力因有明确的规范而受到局限。2003年《企业国有资产监督管理暂行条例》第21条和23条对“分立、合并”以及“股权转让”明确由“国有资产监督管理机构”行使“决定”权，但在其第13条和第14条对负有对国有资产“保值增值”的“监管”和“防止”责任规定的同时，这种“决定权”本身将因失去“监督”而可能会被“滥用”。显然，“监督权”和“决定权”是不可混而合一的。因此，加强“管理”是不确切的，监督（包括对监督的管理）应是一种必要的局限。究竟是“监督”还是“管理”，其实已由有关 “出资人职责”明确给予了解决。显然，“出资人职责”与政府的“社会公共管理职能”（《企业国有资产监督管理暂行条例》第7条第2款），是完全不同的概念。“出资人职责”无疑应纳入市场经济法律规则范畴，而“社会公共管理职责”则是社会政治规则的范畴。但实操作上，很难体现这种明确的划分。当然，有关“出资人”的概念，其实也并非完全意义上的法律概念，对应于《公司法》有关发起人的规定，第76条规定“出资人”应“承担公司筹办事务”，包括：制订章程、选举董事会和监事会、递交募股申请、报送主要文件、制作认股书、召开公司创立大会、申请设立登记等。而做为股东权，包括对公司的监督管理、参与决策权、利益分配权及股票处分权。（9）某种意义上讲，国有公司“出资人职责”应该包括上述《公司法》所规定的有关发起人和股东职责的总和。但这并不能代表其拥有“董事会”和“经理”的职责。即使是国有独资公司，《公司法》第66第规定，董事会“决定公司的重大事项”，但这并不等于如2003年《企业国有资产监督管理暂行条例》所规定的“企业重大事项管理”由“国有资产监督管理机构”来行使“决定权”。（第20条至28条），企业（公司）的董事会因此而有职无权，企业（公司）做为“法人实体”因此而名不符实，因此，加强全面管理，并不等到于逾越其权限，而直接从事企业“管理”。但在事实上，对国有控股或独资公司而言，出资人职责以股东权力来衡量，“参予决策”和“监督管理”实际上虽与“直接决策”没有区别，但在形式上，以特殊性而论，这种独断权也不应等同于“直接”管理权。因为“国有资产监督管理机构”并不是企业（公司）法人本身，而是行政管理机关。确切地说，国有资产监督管理机构的“决定”，应该通过“董事会决定”而形成。在这一点上，2003年12月31日的《企业国有产权转让管理暂行办法》有所体现，其第11条规定，“国有独资企业的产权转让，应当由总经理办公会会议审议”，并“应当听取转让标的企业职工代表大会的意见”，但其第8条仍保留有关由“国有资产监督管理机构”对国有产权转让的“决定权”，虽然包括“批准权”，但在做为“出资人”权利的体现上，其“决定”权体现无疑会形成对企业（公司）“管理权”的否定。究竟对国有独资企业（公司）而言，企业（公司）做为法人实体的概念要不要清晰，或如何清晰，是很值得研究的。
3．“自主经营”政策的淡出
现代企业制度的建立，无疑是以“自主经营”为其基本内涵的，有关国有企业自主经营的规定，实际上有可能与建立现代企业制度政策重复，并会形成不必要的干扰，主要体现在自主经营相对于“不自主经营”而言，是不明确的。事实上，与其说企业“自主经营”是一项政策，不如说是一个政策概念。因为有关出资人职责的体现，所对应的也就是股东权的体现，在法律规则范围内，所谓边界模糊的“自主经营”，就会变得失去意义。因为股东权对于尤其是国有独资公司而言，其“董事会”的“重大事项决定权”，实际上是“出资人”意志的直接体现，原有的企业（公司）的“自主经营权”，已不能体现股东权利和企业（公司）权利之间的关系。如《全民所有制止工业企业法》第34条所规定的“向其他企业、事业单位投资持有其他企业的股份”，以及“发行债券”，等重大事项，是由“出资人决定”而不是由“企业（公司）决定。”2003年《企业国有资产监督管理暂行条例》第21条规定企业“增减资本”和“发行债券”由国有资产监督管理机构“决定”，但第22条又同时规定，“依照公司法的规定”，“企业增减资本”和“发行公司债券”，由“董事会”和“股东会”决定。两个“决定”之间无疑“出资人”的决定在形式上虽有异，但实质出于一人。至少在原有的“自主经营”概念内涵上，有所减少，企业的“自主”，实际上已演变成“出资人”的“决策权”所主导。做为国有资产监督管理机构，是国家行政机关，其“决策”权力以“出资人职责”的形式出现，并不能表明其仅只是纯粹法律意义上财产所有人的代表。由于行政机关以行政权力作用形成“规则”，往往会与法律在一般状况下的规则发生逆向作用，使法律规则不能不让出其规则的有效范围。一方面，“出资人职责”在以“股东权利”的法律规则所允许的形式体现时，企业（公司）的“自主”权丧失是无可非议的，另一方面，对国有控股尤其是独资公司，“自主经营”政策并不能体现企业（公司）正常经营权利所包涵的“法律定义的”范围。因此，以“自主经营”这样一个相关政策来指导国有企业的正常运作已失去意义，只会为因此而产生的若干政策的实现带来混乱，因为“自主经营”在区界不清的情况下，往往就是漏洞产生的根源。事实上，企业（公司）本身做为“法人实体和市场主体”，既已存在并已营运于市场法律规则范围内，自然具有其应有的法人权利和地位，而无须再以“自主经营”政策的“允许”来形成内涵不清的混乱和干扰。

三． 原则的空缺

1．法人制度原则应有的留空
《公司法》第5条规定：“公司以其全部法人财产，依法自主经营，自负盈亏”，即对法人人格完整性的确保原则。但对国有独资或控股公司而言，其持股人即国有授权投资的机构或部门，以国有资产监督机构的“出资人”身份，其行政行为所代表的股东权利行为，按照2003年《企业国有资产监督管理暂行条例》规定的行使“管人管事”的职权，实际上形成对企业内部治理机制的全面掌控，对控股或独资的国有企业而言，使其相当程度上丧失了以法人名义行为的能力。但这种法人制度带来的变化，却是不可避免的。即有关一人公司的情况出现，使现有法人制度的原则，不得不留空。与此原则下的法人责任相对应，企业法人的“有限责任”却仍然在最基本条件上限制了企业与一人公司持股人划等号，而这种状况下被减损了相当部份的企业法人行为能力与其做为法人必要的存在条件（有限责任）之间，其核心的留空，实际上也是源自于现代企业制度对股东权的定义。
2、权利与义务对等原则应有的留空
事实上，行政机关的行为（交易行为），也就是履行“出资人职责”，对所持国有股的转让而言，显然是一种民事行为。但这种行为以行政决定的形式出现，如2003年《企业国有产权转让管理暂行办法》第8条第（二）项对“国有产权转让”的“决定和批准”行为，第13条第二款对“交易价低于做评估结果的90%”时对是否‘交易’的决定，是一种交易一方的交易行为，但却被当做“批准”和 “决定”的行政行为，这种行为中的权利义务关系，对民事法律关系而言，是不对等的。因为行政机关的“决定”，并不负其“过失”应承担的对等义务。也就是说，对“交易相对方”而言，以“评估结果”交易，和以“市场价交易”的选择，前者是主要的，虽然是“参考依据”，但无疑是一种“格式条款”，具有优势地位，双方权利并不对等。并且，在转让协议中的权利义务规定，以“国有企业”为义务主体，而实际的权利拥有者，国有资产监督管理机构并不对合同义务负责，这并不同于通常意义上的“股东权”体现；大股东的决策权是以其在公司内的财产做为承担有限责任的前提，当这种决策操纵权的过度（违法），以“揭开公司面纱”原则可以适用对其个人责任的追究，但对行政机关做为“出资人”的股东权行使而言，则很难追究其过度操纵的民事责任，既使追究，也难以获得相应的补偿。另一方面，行政机关做为“出资人”代表的身份，对“全民所有者”而言，是实际“缺位”的，即实际上并不存在民法意义上的委托方主体。也就是使双方权利义务成为虚设，行政机关的这种“受委托”行为，实际上往往被直接等同于“所有者”本身，政府对国有资产 “保值增值”负责，但不是民法意义上的职责，而仅仅只是政治上的“责任”。由此可见，对国有产权交易行为 “约定”权利义务和法定权利义务，都在实际上形成了不对等，这种不平衡的倾斜显然需要对权利义务内容的恰当留空，因为这种矛盾在目前的体制上尚无法解决，法律原则的形成应当反映并适应这样的矛盾。即国有企业对“国有产权交易”有义务而无权利，国有资产监督管理机构有权利而无义务的权利义务“二分法”的确认，至少存在对行政机关行为“过失”的民事责任“空缺”，其应予“留空”多少才是恰当的探讨需要。例如对有关过失责任人员的经济责任追究，应有多大的比例，应从有关实际管理人员的“权利”究竟多大，才能够正常进行管理的对应上求得解决，才是合理的？也就是说，对“国有企业厂长、经理”的年薪制的设置，与对行政机关管理人员收入水平的考虑，有没有本质的区别，是值得考虑的。显然“出资人职责”的履行，是一种市场交易行为的具体，个人承担多大风险就应有多大的获利，而不是“行政权属性”的行为，否则，有关对“过失”予以追究民事责任的规定，只能落空。
四． 结构对弥补规范缺失的作用
规范缺失之处的“空”与空缺结构之“空”的关系，当然不是空对空的无从着手和无意着手。显然极明确的空缺结构形成首先要解决的是现有规则体系中的混乱和庞杂之处的删除，即减法原则。不能认为缺失仅仅是因为国企并购中的若干规则尚未建立，恰恰相反，有关对国有资产的监管规则，是一张织得有些密不透风的网，但值得深思的是，国有资产大量流失的现象仍是普遍存在的，在这种现象的背后，至少在某一方面反映了目前的规则体系漏洞众多，这是实质意义上的规则缺失。对漏洞的填补工作，却往往会导致盲目地频繁颁布新规则，这其中当然也有些是因为情况变化所致，但至少不可能透不过风去，法网再密，空缺是必要和必然的。也就是对法律规则的纲目把握是充分必要的。科学、有效和完整无疑是规则体系所追求的目标。
1、 行政规制“内部性”与法律规制之间关系的调整
（1）间接性的控制。属性不同的规则之间的冲突中，空缺结构应起到的作用是留出可控的余地，即对留空的控制体现为间接规定。如有关国有独资公司不设“股东会”的规定，其实是没有必要的，因为国有股一股，本身无法形成“股东会”。然而这种留空的形成，必然需要相应的规则补充，即对有关国资监管机构的“出资人职责”的“依法”行使问题，应做出明确，也就是包括“董事会”相对于国企而言的无法律意义的设置，亦应取消，从而突出股东权，即出资人职责受法律规范制约的特点，就是按《公司法》有关股东出资和股东权的规定，形成相关规则。有关公司“分立、合并”的决定，与股东权行使别无二致，并不需要特别明确对国企“分立、合并”要由“国家授权投资机构或者授权的部门决定。”（《公司法》第66条），事实上，这是出资人的职责和权利，也就是股东权利，无须特别明确，况且这种明确似乎是一种法律规则的“例外”，但实质上仅只是一种强调，在法律的逻辑结构上，《公司法》并没有对这种强调设置处理，这也是其仅只是强调的证明。
（2）外在化。对有关行政规章“内部性”规则而无法律规则的空缺调整，应将这种内部性规则外在化。显然，这是对应有的空缺的移动。如对职工持股的若干规定，（1992年《股份制企业试点办法》、1993年《定向募集股份有限公司内部职工持股管理规定》），《证券法》却没有相应的规则予以调控，应将私募的若干规则，交由《证券法》予以确定，行政规则应不再做类似规定，包括对发行人主体资格的有关行政规制，也就是对国企或政府行为，《证券法》的调整权力和能力，所受到的考验，应该是法治进步的一个无法回避的问题。国有股权转让，做为部门规章形成的“内部性”规则，并不能等同于法律规则的普遍性和体现平等主体的原则。
合并与减少。外资企业法主要涉及市场准入规则，以《外商投资产业指导目录》所明确的范围，为主要体现。有关外资企业的设置程序，固然是一个独立的法律关系调整范围，但关于外资企业与若干行政规章对这一法律关系的调整而言，显然存在立法主体应具有的“公众性”特征。尤其对国企并购中若干法律关系应有的规则，政府立规在“交易平等性”上是受到质疑的，因为政府行为本身也应受到法律的制约。因此，对若干市场准入规则，应调整为外资企业法内容。另一方面，在外资企业的市场行为规则确立方面，《公司法》和《证券法》的法律“规则”，在适用于外资企业行为调整上，存在与外资企业法的“合并”问题，同样是需要明确的，当然这种明确会形成某些规则“例外”，但以《公司法》和《证券法》对外资企业的“合并”趋势来看，是应予考虑的。合并的后果无疑是减少有关繁多林立的行政规章，以确保前后一致，和“内外一致”。所谓“内”与“外”的分别，其实质不在于法律规则所体现的基本原则会有分别，而是在于某种对“外”的特殊限制和“优惠”，随着市场开放的加快正在逐步减小，国家需要控制国内市场，但政府的干预只应在行政权属范围内。对外资企业的准入和依法规范并不是一回事，政府确立限制或“优惠”与依法对其进行监督管理也不是没有区别。“依法监管”与行政权在公法范围内正确行使的区别是，前者以现有的法律规则手段来完成行政权力的有效，是一种错误的重叠。因为行政权在其有效范围内行使即是合法的，以“法律的手段”则是在“形式”上利用法律规则，而在内容上体现行政权的作用，这是不正确的。行政权需要减让的是其对法律规则的干扰和突破，而法律同样以其“例外”体现的减让是确保行政权的有效范围。
2、对政府目标与法律目的关系的协调
政府在其行政权力有效范围内的建规立制，其目标是通过对行政机关的“内部控制”来实现，还是通过法律规则来实现，这二者之间关系是容易混乱的。当然，政府行为的必须合法，但同时，政府制定的行政规章也是一种“法”，政府是依前者行事还是依后者行事，其“合法性”是不同的。事实上，行政法规的有效范围本应清楚，但在实际操作中却往往被愈越，也就是因为上述混淆的存在，使政府制定的规则往往被做为法律在平等原则下产生的规则来适用，当然不是说政府的立规没有考虑平等以及法律规则存在的前提，但既使是存在这些考虑，却并不等于政府的立规等于是立法。政府管理市场的行为与其管理国有资产的行为在某种意义上说，是同样的“社会公众的管理职能”的体现，但国有企业在市场中的运行却必须依据市场主体平等原则而受法律控制，行政法规使法律以“例外”给予让渡，本应只在“内部控制”上有效，而不能破坏法律规则的普遍有效性，但实际并非如此。行政法规“效力”往往在与法律规则的直接关系中，以“优先”的地位使平等性丧失。这就需要空缺的调整，一是对这种形成行政法规与法律规则的直接冲突进行化解，留出余地；二是对法律漏洞以行政规制的方式进行填补，然而这不是直接规定其没有的东西，而是以间接的方式进行干预和控制，无疑后者是需要经验和技术的。