证券业中垄断的分析

随着社会生产力的飞速发展，19世纪末20世纪初，“资本主义的基本特征开始转化成为自己的对立面” 。垄断由此产生并开始不断的向社会产生各种影响，它逐渐引起了社会对之的高度关注。1890年，美国迫于国内反托拉斯，特别是南方农民的压力，控制国会的保守党提出了反托拉斯法案即《保护贸易及商业以免非法限制及垄断法案》，并于当年7月20日通过。史称为《谢尔曼法》。《谢尔曼法》不仅是美国立法史上的一个重大转折，更是世界反垄断立法史上的一个里程碑。自从它问世以来，世界各国先后制定了一大批规制垄断的法律制度，促成了反对非法垄断成为社会一股不可阻挡的历史洪流。但是，如果我们仔细的观察一下便会发现，不论是过去还是现在，人们所认识并关注的垄断几乎集中在有形的实物商品市场，如传统定义上商品生产与流通市场，鲜有涉及到那些对现代国民经济产生重大影响的无形市场，如证券市场。这不仅表现在相关法律制度的欠缺，更集中表现在相关理论著作的稀少上。其实，作为攫取高额利润方法的垄断早以被人精心的运用到无形市场中去了。正如一位证券业内人士所言：无可否认，我国证券业从发轫之初就被烙上人为垄断的印迹 。由于垄断与竞争一样，具有两面性的价值，因此，对于垄断在我国证券业的地位不能一概而论，应该具体情况具体分析。本文拟从宏观、中观与微观三个角度全方位的考察分析垄断在我国证券业中的影响，期以能引起大家对这一问题的关注与重视。
为了便于理解本文，在正式论述主题之前，有必要考察一下垄断的种类及其概念。从经济学角度来讲，垄断可分为单独垄断与合谋垄断，所谓单独垄断是指少数企业凭借雄厚的经济实力对生产和市场进行控制并在一定的市场领域内为从事实质上限制竞争的一种市场状态 。所谓的合谋垄断是指大企业或若干企业联合起来控制和操作市场的行为 。从法学的角度来看，垄断可分为合法垄断与非法垄断。合法垄断是指某些特殊的行业在特定的阶段为法律所默许或者公开允许进行的垄断经营 ；非法垄断是指一国法律对之作出否定性评价的垄断 。由于证券业所涉及的因素较多，再加上本身金融的稀缺性，这些导致了证券业中垄断某些特殊性。因此，在理解证券业中的垄断时，应具有开放型的思维,全面客观的对其加以评析.
一 有关法人持股或者相互持股所形成的股票量的垄断
在西方国家，由于法人股具有可流通性，因此，有关法人持股或者相互持股是很正常的，一般不会带来什么不良后果。而在我国，由于国有股及法人股不能上市流通，有关法人进行持股或者相互持股在某种意义上看却是一种不正常的现象。它在一定程度上造成了合谋垄断，是一种限制可流通股市场供应量的协议。根据我国证券法的规定：国有股和 法人股是不能上市自由流通的。但是现实中，由于对公有制误解以及其他一些非经济性因素的影响，由上市公司，证券公司，投资基金和其他国有企业组成的战略投资者却拥有新股优先购买权，这样便导致了中国股市上可流通股相对量的减少，人为的限制了市场供应。根据有关资料显示，目前，在我国上市公司股权结构中，法人股平均达到20%左右 ，而国有股则要占到50%—70%左右 。从性质上看，股票量的垄断本质上与限制市场供应协议是相同的。

至于这种垄断对中国证券市场的影响是决对不容低估的。可以这样讲，中国证券市场上很多的问题是与此有关系的。下面我们就对因有关法人持股或者相互持股所形成的股票量的垄断对中国证券市场的影响进行具体的分析。
(一) 它曾经扭曲了中国证券市场的内部结构
依据履行职能的不同，证券市场可分为一级市场和二级市场。一级市场又称为发行市场或者初级市场，是证券发行人依法程序向投资者出售新证券所形成的市场。二级市场，又称为交易市场或者次级市场，它是证券持有人买卖证券而形成的市场。一个健康的证券市场应该由一级市场和二级市场组成。但是，在我国证券市场兴起之初，一方面因对股票发行实行数量限制，另一方面，由于市公司，证券公司，投资基金和其他国有企业组成的战略投资者拥有新股优先购买权，再加上国有股和法人股不具有流通性，导致了可流通的股票在一级市场与二级市场上出现了很大的利润差，投资者如果能够在一级市场上购买到能在二级市场上可以流通的流通股，在当时拿到二级市场上出售时是绝对赢利的。在这种巨大并且有可靠保证的利润驱动下，大量的投资者蜂拥而来，这导致了股票供应远远小于需求。为了公平起见，于是只好采用认购表或者认购证抽签决定谁有资格购买股票。由于一些因素的影响，有的人中签后，不去购买股票而是把所中的签拿去卖掉，这种买卖所形成的市场刚刚脱离了一级市场而又上未进入二级市场，因此被人们形象的称为一级半市场。它是中国股市曾经特有的，导致这种现象发生的最根本原因在于上述的战略投资者垄断了很大一部分的新股,人为的制造供不应求的市场。虽然，目前，由于中国股市的扩容，一级半市场已经成为了历史，但是导致一级半市场产生的根源仍然存在，它不仅因违背了证券法三公原则而应受到相应的规制，而且，如果将来，当再出现一级市场与二级市场有很大且有一定保障的利润差距的局面时，这种隐蔽性的垄断可能会再度兴风作浪，再次影响中国证券市场的健康发展。
（二）它导致了股票发行价格的非市场化
从理论角度讲，股票发行的价格=每股税后利润*市盈率 ，其中，每股税后利润=发行前一年每股税后利润*70%+发行当年摊薄后的预测每股税后利润*30%；市盈率=当期设定的市盈率的最大值—（计算日前30天上市公司分行业平均收市价的最大值—计算日前30天发行公司所属行业上市公司平均收市价）*调整系数+修正值。通俗的讲，就是股票发行的价格主要取决于每股所代表的净资产值。当然，虽然股票是一种特殊的商品，但它毕竟最终还属于商品，因此它的发行价格必然会受到市场供求关系的影响。在正常的市场供求关系影响下，股票的发行价格可能也是可以偏离每股代表的净资产值的，这是商品规律在证券市场作用的自然表现，也是市场化的客观结果。由于西方国家股市一直基本处于有效的竞争状态，所以它股票发行定价基本是市场化的。在我国，由于大量的国有股和法人股的存在以及他们的非流通性，导致了可流通股一直处于人为的市场短缺状态，在一级市场与二级市场巨大利润差的诱惑下，大量的投资者纷至沓来抢购一级市场剩余的在二级市场上可以流通的股票，这样，处于一级市场的垄断地位的发行者可以以垄断性的价格出售自己的商品即以远远高于净资产的价格出卖相当大部分的净资产 ，因为市场供远远小于求，这一垄断性的价格逐步得到市场的确认。由于这种发行价格是建立在高于其净资产基础上的。所以很多人把中国股市作为圈钱的场所。虽然我国的证券法对圈钱行为作出了限制性的规定，如《公司法》中规定的公司在发行新股时首要具备的条件便是“前一次发行的股份已募足，并间隔一年以上”。但是，笔者认为，如果不从根本上根除导致股票发行非市场化的原因，即使作出事后的限制补救规定，那也只是治标不治本。
（三）形成一股独大局面，影响公司法人结构治理
在我国，大部分的股份公司是由原国有企业改制而来的，国有股本身在整个股份中就占有很大部分 ，再加上国家授权投资的机构或者部门以及国有法人等这些战略投资者有新股优先认购权，这导致了即使在新设立的股份公司中，国有股依然占有很大的比重的局面，形成了一股独大。根据有关统计资料显示：在我国很多的上市公司中，国有股要占到50%—70%左右 。一股独大虽然达到了国有资产控制国民经济命脉的目标，实现了公有制主导地位，但是，由于国有股存在着“超强控制”和“超弱控制”的两种极端型的缺陷，从而影响了公司法人结构的有效治理。
1超强控制。依据公司制的基本原理，股东一旦出资后，它就不再拥有该财产的所有权，但却取得了相应的公司股东权，股东可以通过行使股权来间接的影响公司的发展与应运，实现对公司的控制。在西方国家，由于公司股权比较分散，基本不存在什么绝对的控股，公司不同的股东可以运用自己的股权通过与其他股东的组合来实现自己的意思表示。因此，在西方国家里不普遍存在一股说了算的情况。但在我国，由于公司股权相对比较集中，国有股往往达到公司股份50%以上，形成超强性的控制。国有股东的意思表示也直接强加到其他中小股东的意思表示。这样，其他投资者的意思表示也就绝对的被控制了。我们知道，由于国有股与其他投资者的目标价值并非完全一致，在某种情况下甚至是相左的。例如，如果国有股股东为了执行国家产业政策而作出非以效益为目的的决策时，这就与其他普通投资者的投资初衷相冲突的。但由于国有股东的垄断地位导致了其他投资者无法通过不同的组合来与之相抗衡。这时，非国有股的投资者的权利便无形的遭到了侵害。形成这一局面的根本原因是国有股的超强性控制。笔者将这种类型的超强的控制称为股东会内部的超强控制。在我国，还存在另一类形的超强控制，那便是行政性的超强控制。在市场经济条件下，公司是独立的企业法人，自主经营，自负盈亏。但由于我国存在严重的政企不分，导致了国有公司没有完全独立的法律人格。这种非完全独立的法律人格表现在人事权，经营权，财物最终处置权及经营利润调处权等方面。董事长滥用“决定权” 也是这种重要表现。传统国有企业中盛行经理负责制等首长意识直接并且习惯性的渗透到董事会的集体决策思维方式中，产生董事长首长负责的偏见，国有公司中的董事长与政治权力往往存在千丝万缕的或明或暗的联系，更增加了其长官地位，助长了其首长意识，这与《公司法》的规定是背道而驰的。我们可将这类型的超强的控制进一步称为行政董事长超强控制。应指出的是，我们强调的是超强控制中的“超”，它是相对于西方国家中一般的控制而言的，其本质上是一种垄断的结果。
2超弱控制。这里的超弱控制主要是指在产权方面。根据股权理论，大股有超强控制权，本来不会产生大股权被侵害现象。然而，中国国有公司的所有者是政府，所有权与控制权相分离，政府是行政化的所有权主体，并不对资产损益承担责任。在这种情况下，所有者权益具有先天遭受严重损害的潜在威胁。国有公司或是一股独大，或者独一股，其法人治理结构中的制衡功能丧失，导致内部人畸形的控制。
正是基于上述两种极端型的公司治理结构，有人感叹到 ：我国不存在着完备的公司法人治理结构，不存在股东大会，董事会，监事会对经营者有效的监督机制，而且我国企业内部人控制现象严重，既存在着行政上的超强控制，又存在着产权上超弱控制，使经营者既可以利用产权的松动来损害委托人的利益，又可以利用行政上的控制为自己的行为寻找借口，以逃避责任。
（四）它严重的阻碍了国有资产的制度改革
随着我国市场经济的不断发展和完善，国有资产参与运营的现状越来越不适应社会发展的需求，对国有经济参与制度做出改革迫在眉睫。自上个世纪我国就开始了对国有经济参与制度进行了改革，至目前为止，整个改革虽已经取得了较大的进展，但是与社会发展同步要求相比，还是远远不足的。从改革过程中所遇上的问题来看，最令政府和社会感到棘手的问题是国有股减持。按照抓大放小的改革方向，国家要对很大一部分的企业的股权进行有偿转让，以集中力量专心于政府管理职责，抓好一部分核心骨干大企业。进行国有股减持，原本可以解决一系列社会问题，如国有股上市流通，进一步完善公司法人结构治理，为改革提供大量的社会现金等等。但是，由于中国股市兴起之初，存在着证券发行价格垄断问题，导致了国有股减持难以进行的尴尬局面。根据公司理论，同种类的股票它所代表的股权应该是相同的，所以，从这个角度来讲，国有股是可以也是应该上市流通的。但是，如果考虑到中国股市的起源阶段市场情况，我们则会发现这一理论是有难度来在中国运行的。由于在中国证券市场发展早期出现股票发行价格垄断问题，导致了处于垄断地位的股票持有者（广义上）以远远高于其净资产的价格出售一部分净资产，因当时诸多因素的影响，这一价格逐步得到市场的确认。现在，如果国家进行国有股减持，必然出售手上的股票上市流通，那么，按市场价格购买的投资者将处于极为不利的地位，花高价买来的净资产将受到大量非流通股的稀释 ，其市场价格必然因为供应量的大幅增加而大幅下跌 。因为中国股票的价格基础，除了业绩以外，流通盘的大小实际上是一个更为重要的影响因素，原有的股票定价基础实际上是基于国有股不上市流通的基础上的，如果这一基础被彻底的破坏，仅仅凭借现有上市公司的业绩以及极少进行现金分配的股利政策是无法支持流通盘大幅增加的现有股票价格，投资者也将不太可能持续持股，很有可能不计成本的抛售。事实表明，自证监会2002年宣布国有股减持消息后，二级市场迅速作出强烈反应，大盘跌幅达到30%左右，许多个股的下跌幅度更大，使得整个二级市场的投资者蒙受重大的损失，资产严重缩水。而大盘的止跌也是在证监会公布了暂停国有股减持的通知后才出现的。其后，大盘一直处于弱势整理之中。笔者认为，由于股市的稳定是经济稳定增长的基础，股市作为长期资本的筹措场所，如果出现了崩盘，后果则不堪设想。因此，对国有股减持必须慎重进行，应设计出一套能够照顾投资者利益的方案，保证国有股减持计划的顺利进行。方案之一便是先由二级市场投资者按比例以净资产值购买国有股，对购回的国有股进行注销，实施购买国有股的投资者在新股发行时，可以获得一定数量的新股作为补偿。投资者获得新股的数量=购买国有股的实际支出/该新股发行前的每股净资产。与之配套，新股发行的个股应全部股票上市流通，发行的价格可以进一步下降，通过参考净资产和该股票的前景确定其发行价格，这种方案不仅有利于二级市场的稳定和照顾了投资者的利益，还可以一次性的解决新股发行的国有股上市流通问题，不再产生新的包袱。
（五）它导致了中国股市收益的零和游戏
投资者购买股票后，无论是捂股还是晒股，目的都是为了追求收益。而收益的来源就在于手中所持的股份所代表的净资产的期待增值额。由于证券市场存在很大的风险，这种收益的多少与相应的风险是基本成正比的。从理论角度来讲，承担的风险越大，收益越多，风险越小，收益也相应的变少。在西方国家，无论是从宏观上还是微观上，这一理论在实践中都是正确成立的 。但在我国，该理论仅仅存在于微观的个体上。在宏观上，中国股市股票收益与承担的风险是不成比例的，整个股市是个零和游戏。如何理解零和游戏呢？我们知道，由于中国存在大量的国有股和法人股以及它们的非流通性，这导致了整个股市中流通的股票只是整个股票绝对量中很少的一部分，而正是这部分的股票被整个中国的二级市场投资者炒来炒去。根据现代产权经济学，只要存在产权交易，必然存在交易成本。在股市的炒作中，投资者必须要支付出一定的费用，如缴纳的税收，向证券公司支付的佣金等等，这些费用之和远远大于在股市上流通那部分的股票所产生的收益之和。因此，从宏观上来讲，虽然中国股市的投资者在承担着股市上巨大的金融风险后，但却永远处于吃亏的地位。这就是我们所谓的零和游戏。它是与社会分配正义是格格不入的。虽然中国整个股市呈现出零和游戏，但并不排除微观上个体获利的可能性与现实性，但那也只是投资者内部风险转移而已罢了。这是为什么说中国的股市投资者是在投机而非投资的原因所在。造成中国股市零和游戏的根本原因就在于国有股和法人股对股票量的把持，这从实质上剥夺了广大中小投资者的获得利权，是一种异形的垄断。
二 证券公司经营资源的垄断
综观世界各国金融的经营模式，总的来讲可分为两类，一是混业型模式，二是分离型模式。在混业型模式下，银行、证券、保险、信托等这些金融业可以交叉经营，金融资源分布相对较分散一些，投资者进行选择服务的空间大些；而分离型模式下，银行、保险、证券等金融业是设立不同的经营机构分别运营的，原则上是不能交叉进行的，在这种模式下，同类的经营金融资源只集中于相同的亚金融部门内部，投资者只能依据不同金融机构的不同经营范围选择服务，相对于混业型模式来讲，分离型模式的金融垄断性更为明显。但应指出的是，无论是混业型模式还是分离型模式，它们并没有绝对的优劣之分。一国究竟采取何种模式关键取决于本国的具体情况。我国目前采取的是分离型模式，在这种环境下，我国证券公司对相关的金融资源的垄断是十分明显的，从宏观上来讲，证券公司垄断了相关的服务途径即“通道”；从微观上看，证券公司行业内部趋于寡头垄断。当然，证券公司对相关的金融资源的垄断行为，有的是完全合法合理的。
1 “通道” 虽然我国是从2001年3 月才开始实施主承销商推荐的“通道周转制”，但从广义角度上看，在中国证券公司发展的10年中，其盈利模式一直是广义上的通道盈利模式即证券公司通过为客户提供各种通道来获取收入实现利润。这些通道主要包括交易通道和发行通道。交易通道对应着券商的经纪业务，而发行通道则对应着承销业务。只不过在发行制度实施核准制和通道制以后，中国证券业通道盈利模式的特征更加得到强化。这突出表现为即使是承销业绩相差很大的证券公司也得到了基本相同的推荐家数，有人将证监会的这种做法称之为“保护落后，抑制先进”。由于我国严格的行业准入制度，券商通道成为一种垄断性资源 ，这保证了中国证券公司在过去长达几十年的时间里能够获得稳定的高额垄断利润。但是我们很容易便看出通道盈利模式使得我国证券公司业务明显同质化，他们之间缺乏业务分工，导致了证券公司之间常常出现恶性竞争。根据有关资料显示，在我国，拥有承销业务资格的证券公司近30家，而成熟的西方国家承销商均不超过10家，这使得我国的证券公司不得不在这有限的业务空间里采用各种方法进行残酷的竞争以求得生存下来。返还佣金就是其中的一种。所谓返还佣金就是返还客户使用证券公司所提供通道所须支付的佣金部分。近年来，“返佣”已是证券业界一个公开的秘密。首先，部分证券公司为了推动网上“委托”业务的开展，先后公开提出对“网上委托”业务进行“减佣”。广发证券公司率先公开提出“网上委托”业务减佣40%；青海证券则于2000年11月将其“减佣”范围扩大到“网上委托”、“电话委托”的所有客户，并且无视客户资金多寡，均无条件减佣50%；天同证券公司于2002年3月底宣布公开返还客户70%的佣金，引起同业的极大反响。其次，部分证券公司通过银证通业务变相减佣、返佣。如国泰君安的银证通业务，千分之三点五的佣金标准在减返后，扣除实际所纳营业税，实收佣金仅只千分之一点八；国信证券的银证通业务，千分之三点五的佣金标准在减返之后扣除实际所纳营业税，实收也仅只千分之二点零五;天同证券在实行70%的大幅度返佣后，按目前千分之三点五的佣金标准核算，扣除交易系统费用外，证券公司所得的千分之三佣金收入中，其中有70%返还客户（含所得税），扣除实际所纳营业税，实收佣金仅为千分之一点八二。最后，部分证券公司除了对大客户的直接返佣外，还采取赠送电脑、股票机、手机等方式间接或变相地返佣，返佣比例也同样高达70%。
这种状况对我国证券业的发展的影响是不容低估的。从技术角度上来讲，这种通道盈利模式没有技术壁垒，很容易被复制，任何一家公司只要能从主管部门拿到这种垄断性资源，它就可以从事证券服务业。这种以通道为主的盈利模式造成了证券公司的收入曲线与市场走势高度相关，具有高度不稳定性与同期性，加大了整个证券公司的经营风险。当市场下跌时，证券公司的收入也会随之下降，而证券公司的成本结构又十分钢性，导致了证券公司的盈利能力大大减弱。2002年证券行业全行业亏损，除了市场原因外，传统的盈利模式也是一个重要因素。而且，通道盈利模式使得证券公司的收入严重依赖于通道的数量和通道的使用率，证券公司只要简单地增加通道或者提高通道的使用率，就能够带来收入的增长，就能够获得垄断利润。这在客观上压抑了证券公司的创新积极性，很多证券公司都缺乏内在的冲动去创造新的业务和产品。因此，这种盈利模式已经远远落后于证券市场发展的新格局，证券公司的盈利模式必须进行革命性的创新，否则，面对国外强大的券商的涌入，中国的证券公司迟早会走到山穷水尽的地步。即使没有外国券商的进入，由于垄断利润的获得并不来源于社会生产力的提高，而是来自于对市场和价格的控制，使得不用发展技术便可坐收渔利，最终会如马克思所言：阻碍生产力的东西必然会被历史淘汰出局的。
2．资本重组，证券业向寡头垄断靠拢。
自我国兴办证券市场以来，各地相继设立了一大批证券经营机构，截止到1998年年底，我国共有证券公司90家（下设28家分公司），信托投资公司23家 。虽然这些证券经营机构数量庞大，远远超过西方发达国家同期证券经营机构的数量，但是这些证券公司存在着很多的不足之处，最突出的是规模十分小。针对于此，《证券法》对于证券公司的改制与重组作出了强制性规定，引导证券公司在规范中重组壮大。1999年正式实施的证券法为大小券商划分了条明确的界限。根据证券法第119条规定，国家对证券公司实行分类管理，分为综合类证券公司和经纪类证券公司，并由国务院证券监督管理机构按其分类颁发业务许可证。而区分两者关系的一项最直接的硬指标便是，综合类券商注册资本金必须达到5亿元以上。这条不足百字的规定，在提高我国券商运作起点的同时，也将90余家券商划分出两个等级。根据证券法的规定，经纪类的券商只允许专门从事证券经纪业务。而综合类券商除了经纪业务外，还可以从事承销业务、自营业务以及经证券主管部门核定的其他证券业务。因而，为了跨过这道分水岭，国内的许多省市政府纷纷出面牵头，以省级券商为核心，对省内地方级的中、小证券经营机构进行合并重组。至2001年初，我国的证券公司在总的数量、注册资本、经营方式等诸多方面发生了重大的积极性变化。突出表现为证券业中资本通过一系列的重组与合并，不仅出现了几十家相对规模较大的综合性券商，区域券商也在重塑发展格局，根据有关资料显示，2001年底，我国共有42家综合性券商 。2001年前6个月，通过重组出现的大型区域券商有：西部证券10亿；华安证券17.05亿，西北证券7.26亿；华鑫证券3亿；华龙证券5亿；山东齐鲁证券5.12亿；渤海证券23.17亿 。另外，2002年初，正式实施的《证券公司管理办法》还允许券商设立子公司，这为设立大型的证券控股集团提供了明确的法律依据。就在当年7月，银河证券以24家营业部作为出资参股亚洲证券，并成为其第一大鼓股东，实现了由一家综合性证券公司投资于另一家综合类证券公司并成为大股东的突破。此外，国泰君安，海通证券，大鹏证券公司等主要券商则在筹划按业务种类分拆成立资产管理、投资银行、证券经纪业务、中外合资基金公司等子公司，并作出实质性的准备工作。业内集团化重组日见增多。证券业趋于寡头垄断。这是一种很正常的社会现象。从国外证券业发展的历史进程来看，随着竞争的激化和进入壁垒的降低，金融服务价格下降，利润率趋于平均化，大量公司在竞争中破产或者被并购，产业趋于集中。这种趋势在上个世纪90年代表现得更加明显。据统计，在美国，前十大券商资本总额占全行业资本总额的比例由20世纪70年代的三分之一上升到本世纪的四分之三。因此，发达国家证券业已形成了寡头垄断的竞争格局，少数大型券商成为市场的主导者。 从中国这次证券业重组的性质上看，它主要是市场化的行为。这是有别于上个世纪末万国被申银证券兼并的性质。这表明，我国的证券市场渐于成熟；从这次证券业重组的方式来看，它主要是通过增资扩股、业内并购、区域组合实现的，它打破了资金单一化的局面，不仅吸引了外资，也充分吸收了国内的民营资本。这有利于中国证券公司的规模化。但应指出的是，即使通过连续的重组与并购，资金规模小仍然是中国证券公司最大的弱点。据证监会最新的数据表明，我国的券商的平均注册资本仅4亿元，其中十亿元以上规模的中小券商比例高达64%，注册资本最高的海通证券不过87亿元，仅为摩根士丹利2001年权益资本207.16亿美元的5% 。总的来讲，与国际上的知名投资银行相比，我国的证券公司仍然是小规模的经营，真正参与国际市场的竞争仍属于梦想。从保护国家和社会利益的角度来看，我们积极支持证券公司趋于寡头经营，这完全符合现行社会条件下竞争的规律。笔者对有的学者的观点不敢苟同。例如，有的学者在列举日本证券公司发展的历史 后批判道：可见强强联合也仍然只是一种权宜之计，三国鼎立也只是过渡形式，所有违反规律的收购兼并与垄断集中都不过如同饮鸩止渴。因为垄断后的相对平衡只是一种表面上的虚假繁荣，平静中孕育着更大的竞争，你死我活事所难免 。诚然，该观点自有其合理的一面，但它有很大的局限性。第一，这种发展格局是否违背了规律还有待于进一步的探讨。传统经济学理论认为垄断与竞争犹如鱼与熊掌二者不可兼得。但是，由于时代的发展，这一理论并非完全总是成立的。中国证券业则存在着一种垄断与竞争共生的局面，对于这种相对于现代产业组织理论与微观经济学来讲是一个离经叛道的现象。不少学者给予了较为新颖而又科学的解释，如Baumol等人于1882年提出的可竞争市场理论（contestability theory） ；李怀、高良谋提出竞争性垄断的市场结构说等 。因此，证券业中垄断的产生并不一定违背了社会发展规律。第二，理论研究最终要服务于实践，上述观点明显不符合社会现实情况，如果一味坚持己见，那么则是削足适履的做法，是不可取的。随着中国的入世，证券公司必然面临着国内外的巨大竞争压力，如果不通过资本的相对集中，中国证券公司则必将会折戟沉沙。

三．证券交易场所的垄断
根据我国现行的证券法规定，股票、公司债券及其他证券只能在证券交易所挂牌交易，这就是说，中国只存在着一个高层次的证券市场，对于层次较低的场外交易市场等，不仅缺乏明确的法律支持，而且为法律所禁止。但我们知道 ，多层次资本市场体系的建设不仅是一个证券市场的问题，更重要的是一个国民经济可持续发展的问题，根源于我国经济发展的要求；多层次资本市场的安排不仅是一个二级转让市场的问题，它在根本上取决于企业融资结构的安排，要从一个二级市场统筹考虑；如能对企业多层次的融资要求作出合理的多层次的市场体系安排，监管部门就能针对不同市场上的企业的特点作出不同的监管安排，这更有利于总体风险的控制。因此有的学者主张 ，应通过修改《证券法》来打破目前证券市场垄断的局面，建立多层次的证券市场，它包括证券交易所市场、场外交易市场（即OTC市场）、 产权交易市场和代办股份转让市场。

该学者还对建设多层次性的证券市场作了可行性的论述 ： 1经过十多年的发展，我国的证券市场已具备了相当规模，截止2003年6月底，我国境内上市公司已达到了1250家，总市值约4.16万亿元，成为仅次于日本、印度、香港的亚洲第四大证券市场。2、市场组织基础条件已基本具备，已有的组织资源可以在保荐、市场流动性保持、交易组织、结算等多个环节支撑起分层市场的运行。3、在技术实现手段上，深沪交易所现在的市场技术实现手段可以满足分层市场的大部分需要。从深圳市场情况看，技术系统除承担现有主板市场交易，结算和市场监察任务外，专门用于创业板市场的第二交易系统也已经开发完毕并经多次测试，此外技术系统还承担了代办股份转让系统的交易和结算等。4、监管资源，尤其是市场一线监管资源储备近年明显加强。5、投资者的风险意识加强，投资理念正走向成熟，尤其是各类机构投资者近年有较快发展，分层市场强化的“买者自负”原则目前已有了坚实的投资者基础。从上述所列举的可行性来看，中国完全可以建立起多层次的证券市场。也有的学者指出 ，在中国目前的市场环境下，要打破证券市场的垄断，根本不应该移植美国 发展成熟的市场模式，还要从本国的约束条件出发。至于是否要建立多家证券交易所，不同的人有不同的观点。主张建立多家证券交易所的人，他的基本依据是只有通过有效的竞争，才能促成交易所的问责机制，实现资源配置的最大化；持否定观点的学者他们认为我国目前的现实情况并不需要再多的证券交易所，深沪已经能满足社会发展的需求 。笔者赞同后者的观点。中国社会需要打破证券市场的垄断，但它不是量上的需要而是质上的需要。一味注重量上的变化，最终都可能导致经济资源的浪费。
客观言之，目前无论是交易所的设立，还是交易所业务的确定，基本上还是以计划思维的方式进行，基本上还以垄断的方式来规定市场准入标准，这与中国建设和完善市场经济体制最终目标是不符合的。事实也表明，政府无论退出什么法律与规则，无论这些规则设计得如何好，如何科学，如何是他人行之有效的东西，一到证券市场实施就问题多多。这不仅在于相关的法律制度条件不足，还在于没有一种有效的市场竞争机制来推行与保证这些制度实施，在于交易所没有激励与动机来落实这些法律制度的推行。为何香港证券交易所能够及时处理跟踪并找到问题的症结，关键在于有市场竞争。因此，我们应抓住一切有利时机与条件打破中国目前证券市场垄断的局面，促进有效的竞争机制的形成。
四．证券投资基金业经营中的垄断
“目前的基金管理费是1.5%，申购费1.5%，加上0.25%的托管费，0.5%的赎回费，是3.75%。而一年储蓄利率是1.98%，如果按2%算，另外还有2%至3%的风险资产升水价格。如果取中间值，按2.5%来算，算得购买基金的成本在8%至8.5%之间，这意味着如果基金的收益率达不到8.5%以上，购买基金还不如把钱存放在银行里合算。”在第二界中国基金市场国际研讨会上，经济学家吴晓求为基金业算了一笔帐。据悉，如此高的收费已经使得不管是金融机构还是非金融机构均对基金业趋之若骛。在参股券商分红缩水、委托理财风险凸显的情况下，1.5 %的管理费的固定收入显得更为诱人。如果一个注册资金1亿元的基金公司管理的基金规模能够达到60亿元，一年的管理费就接近1亿元。据悉，张裕、武钢股份等上市公司已经参加基金公司。“然而过高的收费及交易成本却阻碍了基金业的发展。目前，大多数基金并不能保证8.5 %以上的收益率。长此以往，基金业将失去吸引力。”吴晓求指出，基金业获利目前是靠制度规定和垄断地位获得的，与证券业相比，基金业的市场化程度很低，因而对其进行市场化改革是当务之急。他认为，证券业的发展试从改革收费制度入手的，收费制度的改革加剧了行业间的竞争，从而引发大规模的重组，一大批证券企业可能被淘汰，但最终整个行业将获得发展。基金业的市场化改革也应从收费制度入手，要大幅度下调基金的管理费、申购费。过去基金业只向证券公司、信托公司等金融机构开放，但现正提交全国全国人大常委会审议的证券投资基金法（草案）则规定其他符合条件的机构也可以参与基金业。原全国人大财经委员会投资基金法起草小组组长王连洲认为，这将有利于基金业打破垄断。他认为，基金管理费不应统一，要竞争。经营好的管理费可以上去，差的就要降低。
结束语
虽然我国的证券业仅仅用了几十年的时间走完了发达国家几百年的历史进程，取得了令人瞩目的成就。但是，由于基础性资源的欠缺以及相关制度建设的落后与不足，导致了中国虽然有了证券市场但却常常处于问题多多的病态局面。这严重制约了中国经济的进一步发展。对于中国证券市场所出现的问题，社会各界也进行了不懈的思考与探索找到了一些问题的原因并提出了一系列的有针对性的解决方案。但令人遗憾的是，很少有人从垄断的角度来透视中国证券市场所存在的问题。其实，无论是中国证券市场出现的监管漏洞，还是牛短熊长的困境，或者近来中国股市边缘化等问题，都是与证券垄断存在着直接和间接的联系。由于体制的转轨尚未全部完成，中国的金融资源在很大程度上为政府所垄断，证券市场还处于非市场化状态，这是造成中国证券市场现状的根源所在 。由于篇幅有限，笔者在前文仅论述了中国证券业中部分垄断，并非全部，还存在着其他情形的垄断，如证券公司与其他相关证券主体合谋操纵市场价格鱼肉中小投资者、海通证券公司独家垄断债券业务市场 等等.这些垄断大部分是因政府对金融资源的垄断所导致的异化了的垄断。当然，这里的垄断在性质上是不完全一样的，有的是合法的，有的是非法的，应该加以区别对待。值得可喜的是证券业中的垄断越来越引起社会的密切关注，国家也在积极地采取一系列的手段与措施，国务院公布的《国务院关于推进资本市场改革开放和稳定发展的若干意见》就是其中之一。这些措施有力的推动了中国股市向前发展。但是，如果不彻底打破一些非法性的证券垄断，形成有效的市场竞争机制，国内证券业要健康持续的发展是不可能的，有效的市场竞争才是国内资本市场发展繁荣的动力。


证券业中垄断的分析

随着社会生产力的飞速发展，19世纪末20世纪初，“资本主义的基本特征开始转化成为自己的对立面” 。垄断由此产生并开始不断的向社会产生各种影响，它逐渐引起了社会对之的高度关注。1890年，美国迫于国内反托拉斯，特别是南方农民的压力，控制国会的保守党提出了反托拉斯法案即《保护贸易及商业以免非法限制及垄断法案》，并于当年7月20日通过。史称为《谢尔曼法》。《谢尔曼法》不仅是美国立法史上的一个重大转折，更是世界反垄断立法史上的一个里程碑。自从它问世以来，世界各国先后制定了一大批规制垄断的法律制度，促成了反对非法垄断成为社会一股不可阻挡的历史洪流。但是，如果我们仔细的观察一下便会发现，不论是过去还是现在，人们所认识并关注的垄断几乎集中在有形的实物商品市场，如传统定义上商品生产与流通市场，鲜有涉及到那些对现代国民经济产生重大影响的无形市场，如证券市场。这不仅表现在相关法律制度的欠缺，更集中表现在相关理论著作的稀少上。其实，作为攫取高额利润方法的垄断早以被人精心的运用到无形市场中去了。正如一位证券业内人士所言：无可否认，我国证券业从发轫之初就被烙上人为垄断的印迹 。由于垄断与竞争一样，具有两面性的价值，因此，对于垄断在我国证券业的地位不能一概而论，应该具体情况具体分析。本文拟从宏观、中观与微观三个角度全方位的考察分析垄断在我国证券业中的影响，期以能引起大家对这一问题的关注与重视。
为了便于理解本文，在正式论述主题之前，有必要考察一下垄断的种类及其概念。从经济学角度来讲，垄断可分为单独垄断与合谋垄断，所谓单独垄断是指少数企业凭借雄厚的经济实力对生产和市场进行控制并在一定的市场领域内为从事实质上限制竞争的一种市场状态 。所谓的合谋垄断是指大企业或若干企业联合起来控制和操作市场的行为 。从法学的角度来看，垄断可分为合法垄断与非法垄断。合法垄断是指某些特殊的行业在特定的阶段为法律所默许或者公开允许进行的垄断经营 ；非法垄断是指一国法律对之作出否定性评价的垄断 。由于证券业所涉及的因素较多，再加上本身金融的稀缺性，这些导致了证券业中垄断某些特殊性。因此，在理解证券业中的垄断时，应具有开放型的思维,全面客观的对其加以评析.
一 有关法人持股或者相互持股所形成的股票量的垄断
在西方国家，由于法人股具有可流通性，因此，有关法人持股或者相互持股是很正常的，一般不会带来什么不良后果。而在我国，由于国有股及法人股不能上市流通，有关法人进行持股或者相互持股在某种意义上看却是一种不正常的现象。它在一定程度上造成了合谋垄断，是一种限制可流通股市场供应量的协议。根据我国证券法的规定：国有股和 法人股是不能上市自由流通的。但是现实中，由于对公有制误解以及其他一些非经济性因素的影响，由上市公司，证券公司，投资基金和其他国有企业组成的战略投资者却拥有新股优先购买权，这样便导致了中国股市上可流通股相对量的减少，人为的限制了市场供应。根据有关资料显示，目前，在我国上市公司股权结构中，法人股平均达到20%左右 ，而国有股则要占到50%—70%左右 。从性质上看，股票量的垄断本质上与限制市场供应协议是相同的。
http://www.sougreen.com/newbbs. 注： 西方与中国股票流通比较示意图及股票量的垄断与限制市场竞争协议示意图

至于这种垄断对中国证券市场的影响是决对不容低估的。可以这样讲，中国证券市场上很多的问题是与此有关系的。下面我们就对因有关法人持股或者相互持股所形成的股票量的垄断对中国证券市场的影响进行具体的分析。
(一) 它曾经扭曲了中国证券市场的内部结构
依据履行职能的不同，证券市场可分为一级市场和二级市场。一级市场又称为发行市场或者初级市场，是证券发行人依法程序向投资者出售新证券所形成的市场。二级市场，又称为交易市场或者次级市场，它是证券持有人买卖证券而形成的市场。一个健康的证券市场应该由一级市场和二级市场组成。但是，在我国证券市场兴起之初，一方面因对股票发行实行数量限制，另一方面，由于市公司，证券公司，投资基金和其他国有企业组成的战略投资者拥有新股优先购买权，再加上国有股和法人股不具有流通性，导致了可流通的股票在一级市场与二级市场上出现了很大的利润差，投资者如果能够在一级市场上购买到能在二级市场上可以流通的流通股，在当时拿到二级市场上出售时是绝对赢利的。在这种巨大并且有可靠保证的利润驱动下，大量的投资者蜂拥而来，这导致了股票供应远远小于需求。为了公平起见，于是只好采用认购表或者认购证抽签决定谁有资格购买股票。由于一些因素的影响，有的人中签后，不去购买股票而是把所中的签拿去卖掉，这种买卖所形成的市场刚刚脱离了一级市场而又上未进入二级市场，因此被人们形象的称为一级半市场。它是中国股市曾经特有的，导致这种现象发生的最根本原因在于上述的战略投资者垄断了很大一部分的新股,人为的制造供不应求的市场。虽然，目前，由于中国股市的扩容，一级半市场已经成为了历史，但是导致一级半市场产生的根源仍然存在，它不仅因违背了证券法三公原则而应受到相应的规制，而且，如果将来，当再出现一级市场与二级市场有很大且有一定保障的利润差距的局面时，这种隐蔽性的垄断可能会再度兴风作浪，再次影响中国证券市场的健康发展。
电子邮件相关法律问题探析

赵丽梅


内容简介：电子邮件以其快速、便利、成本低等优势已成为人们生活中不可或缺的一部分，但电子邮件所引发的种种法律问题也渐渐显露出来，如利用电子邮件进行违法犯罪活动、电子邮件作为诉讼证据的地位和效力、电子邮箱提供者与用户之间的权利义务关系等都需要得到法律及时确认与调整。
关键词：电子邮件 垃圾邮件 证据 电子邮箱


Analysis and Research on Legal Problems about E-mail
Limei Zhao

Abstract E-mail has become an indispensable portion of our life for its rapid, convenient, and economic predominance, but series of legal problems also appeared, which are in need of affirming and adjustment of law, such as utilizing E-mail to undertake illegal or criminal activity, the status and authentic of E-mail as litigation evidence, and the right as well as obligation between the provider of Electronic mail box and the user.
Key Words E-mail Spam Evidence Electronic mail box


一、电子邮件及其发展
电子邮件（E-mail）就是通过Internet或者Intranet网络从某一终端机输入并通过邮件服务器传送到另一终端的信件、便条、文件、图片或声音等信息。①通过模拟邮政系统的“投递——存储——转发”运作，可以将电子邮件从用户的电子邮箱经由两级服务器发送到目的地主机的电子邮件信箱，实现通讯目的。电子邮件从本质上来说仍是一种信函，但与传统邮件相比，电子邮件的优点是显而易见的——既减少了人力物力的消耗、节省了社会资源，又节约了时间、极大的提高了工作效率。电子邮件在全球范围内几乎可以忽略空间距离，达到收发的同步性，而与同样提供实时通讯的电话和传真相比，电子邮件所需的费用极低。正因为如此，比起Internet的其他功能，电子邮件从一开始就更容易被接受和使用，以其方便、快捷、经济等特点受到了网民的极大青睐。
作为网络中最早发展起来的部分，电子邮件的功能也最为强大，已成为目前网络上用户最广泛、使用频率最高的一种应用，甚至是人们上网的第一需求。②据美国媒体的调查表明，全球每天在网络上传送的电子邮件已达到14亿封，平均每分钟有97万封电子邮件被发送，全球平均每天每5个人中就有一人发送或接收一封电子邮件。①2002年1月CNNIC最新的《中国互联网络发展状况统计报告》则显示，电子邮箱以92.2%的比率高居我国“用户经常使用的网络服务”之首位，用户平均每人拥有2.2个E-mail帐号，平均每周收到的电子邮件数为8.6，发出的电子邮件数为6.8。
电子邮件的收发离不开电子信箱的存在，该信箱代表了用户在网络空间的邮件地址，现实中的通讯地址可能会随着户主搬迁而变动，但电子邮件地址却是唯一的、固定的。用户可以根据个人需要申请不同的信箱用于不同用途，既可以申请各大网站提供的免费信箱，也可以向网络服务商交纳一定的费用获取一个功能更为齐全的收费信箱使用。
电子邮件最初是美国科研人员为了军事国防目的而推出的，随着Internet的普及，电子邮件已经从简单的个人通讯应用渗入到社会生活的多个方面，例如现代企业内部指令的传递、企业之间订单来往大部分都是通过电子邮件形式进行的。然而，电子邮件并非尽善尽美，它也存在着若干与生俱来的缺陷，一般认为，其的主要缺陷在于其安全性能较差，用户的通信秘密权、商业秘密权和隐私权等易受侵害。②在为人们带来生活和商业便利的同时，电子邮件所引发的种种问题也渐渐显露出来：利用电子邮件进行的违法犯罪活动不断发生，电子邮件作为诉讼证据的地位和效力亟需法律认定，电子邮箱提供者与用户之间的权利义务关系也需要得到法律及时确认与调整。
二、电子邮件引发的法律问题
（一）合同法问题
作为一种新型、快速、经济的信息交换方式，电子邮件在现代商业活动中已经被企业广泛用作订立合同的主要途径与方式。联合国《电子商务示范法》确立的功能等价标准赋予电子邮件与书面形式文件同等的效力，我国《合同法》第十条明确将电子邮件作为合同书面形式的一种，任何人不得以未订立纸面合同为由否认电子邮件合同的效力。通过电子邮件订立合同的过程中需要注意以下几个问题：
1、收发电子邮件时间和特定系统的认定
一封完整的电子邮件，通常包括以下三方面肉眼可见或不可见的信息内容，对于确定合同的成立与生效非常重要：③
（1）邮件的传送信息，通常包括：发送和接收邮件的双方服务器地址；邮件发出和收到的时间（以发件人和收件人计算机上的时间为准）；如果通过第三方转发，应当还有第三方服务器的地址和收到时间。
（2）邮件的表头信息，包括：收件人邮箱地址；发件人的邮箱地址；邮件的标题。
（3）邮件内容，包括：邮件正文；附件。
根据联合国《电子商务示范法》和我国《合同法》的规定，采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为数据电文的到达时间。首先，该“特定系统”是指服务器系统还是邮箱系统，学界有不同认识。有学者主张为了平衡电子邮件发件人和收件人之间的风险，法律应当根据技术特征来设定，特定系统应当指收件人邮箱系统所在的服务器系统，但收件人必须准确设定收件人的邮箱地址。①
具体来讲，利用电子邮件发出要约和承诺的，邮件表头信息中发件人自行输入的电子邮箱地址或系统默认的指定回邮地址所在的邮件服务器即为“特定系统”。②如果要约是在商家的网站上向不特定的客户展示的，则该网站上给定的商务邮箱地址是特定系统。电子邮件进入该特定系统的时间即为要约或承诺的到达时间。③如果发件人在邮件正文中或以其他方式另外给出特定回邮地址且该地址与相关软件所设定的地址不一致时，则应该以邮件正文为准；④收发邮件的软件设定的或信中给定的回邮地址并非终极地址，而是第三方设置了转信功能的邮箱，应以第三方的邮箱服务器为特定系统、邮件进入第三方邮件服务器的时间为到达时间。⑤若收发邮件的软件中并无设定回邮地址，邮件正文中也未给定，则通过邮箱地址和随机ID能够读取地址的，该地址应视为指定的特定系统，收件人能够证明该邮箱地址非为本人的除外。
对于邮件的到达时间，虽然邮件特定位置的会储存邮件的收发时间，但该时间往往并不准确，因计算机系统的时间设置可以由用户自己调整。比较可行的方法是不以接收人计算机内储存的电子邮件时间为准，而以邮件服务器所显示的时间为准，即使服务器的时间由于技术原因可能也有误差，因为邮件服务供应商通常是独立的第三方，由其出具证明更为公平和真实。
2、收发邮件主体的认定
通过电子邮件订立合同是企业行为，但邮件的收发则是某个具体的自然人所为。与传统商务活动中法人行为须有单位盖章不同，电子邮件中很难区分自然人（单位雇员）行为与法人行为。这就要从邮件正文的署名、邮件内容、邮箱是私人专用还是单位商务专用等方面进行判断，邮件正文中署名单位的，应认定为单位是发件人；邮件虽署名为具体的业务员名字或单位与业务员合署，但从邮件正文中的内容来看涉及单位商务业务的，也应认定为单位是发件人。⑥ 自动回邮（Reply）方式下，虽然邮件可能没有任何署名，但回邮行为显然是针对原邮件的回复，则回复人以原邮件注明的为准。一般对于单位内部网络上的个人工作邮箱所发出的商务邮件，应视为法人行为，由单位来承担因内部管理不善产生的商业风险。这就加重了单位的责任，促使其规范内部管理，以维护电子商务的交易安全。
（二）电子邮件侵权
1、侵犯公民隐私权
电子邮件的保密性和安全性相对较低，比普通信函更容易失密，在网上通过E -mail收发电子信函时个人交往的隐秘极易遭到破坏，因为电子邮件传递的信息一般都没有经过加密处理，属于明码传输，电子邮件从发送到收取要经过几个服务器，在其中任何一个中转点，未加密的邮件信息都很容易被偷看。在神通广大的偷窥黑客面前，电子邮件甚至如同一张明信片，在传送过程中随时都有在发送者不知道的情况下被阅读甚至被篡改的可能。①一些喜欢窥探别人隐私的ISP还可以轻而易举的浏览进入其服务器的邮件包，把客户的邮件非法转移或关闭，造成用户邮件丢失和个人隐私或商业秘密的泄露，这与私自开拆他人的信件、侵犯他人通信秘密实际上没有区别。②依美国《电子通讯隐私权保护法案》（Electronic Communication Privacy Act，简称ECPA）的规定，ISP为了商业上的正常使用目的且为了保护其财产或相关权利，可以监看或中途拦截网络中的电子邮件信息，但此处目的正当性的界定标准非常模糊，对保护用户使用电子邮件过程中的隐私权以及其他合法权益极为不利。依照我国《全国人大常委关于维护互联网安全的决定》，非法截获、篡改、删除他人电子邮件或者其他数据资料，侵犯公民通信自由和通信秘密的行为可能构成犯罪，应依法追究刑事责任。
随着企业内部电子化、网络化程度以及电子邮件使用频率的日益增加，为了防止员工利用电子邮件泄漏公司的商业秘密、散播不利于公司的谣言等，雇主利用技术措施监看雇员的电子邮件更是很普遍的现象，包括拦截传输中的电子邮件、中断电子邮件的传输、查看已收发的电子邮件存档、甚至设法恢复已?h除的电子邮件等，引起了员工对于企业侵犯其个人隐私权的强烈抗议。③但就雇主的角度而言，会认为员工使用公司的设备就应执行工作任务，否则就是浪费资源，为企业的经济利益考虑雇主应有权对员工执行职务的品质加以监控。
究竟企业安全和员工隐私何者为重，我国尚未有法律加以明确规定。从ECPA的规定以及相关案例来看，如果企业事先告知员工监看电子邮件的相关政策如电子邮件的使用目的、企业的监看权限、禁止利用电子邮件传输的信息内容等，且为员工所同意，企业可在不超出事先同意的范围内对于商业往来的电子邮件甚至?T工的个人通讯加以监看。但仅仅依赖于双方的合同约定显然无法在纠纷产生后提供足够的法律救济，因此，通过参考各国的立法例赋予一定条件下企业监看员工电子邮件之权利，并对侵犯公民隐私权与维护企业正当利益之间的界限加以严格明确，才是解决问题的根本方法。
2、利用电子邮件侵犯其他人格权
电子邮件的最大特点之一是发送的灵活性与隐蔽性，发信人可以随时在网络服务商处以任何身份注册一个账号，向任何一个有电子邮件地址的收件人发送信息，这种灵活性若被某些别有用心的人所利用便立刻成为了致命的缺陷——可以假冒他人名义散发电子邮件，侵害被假冒者的合法权益；①也可以利用电子邮件散布消息造谣、诽谤他人，损害他人的名誉权，或进行商业性不正当竞争以降低竞争对手的商誉。较之传统的匿名信，匿名电子邮件因具有传播迅速、扩散广泛、影响深入的特点而对被侵权人具有更大的杀伤力。由于绝大多数提供免费邮箱服务的服务器并没有核查注册人注册信息的义务，即使注册人提供的信息完全是虚假的，服务器也无从了解，因此追索发信人时只能找到一堆毫无用处的虚假信息。②而依据《全国人大常委关于维护互联网安全的决定》，利用互联网侮辱他人或者捏造事实诽谤他人、利用互联网损害他人商业信誉和商品声誉等都属于违法犯罪行为。
（二）垃圾邮件问题
经常使用电子邮件的互联网用户可能没有人未遭遇过大量网络邮件的骚扰，这些不受欢迎、未经收件人许可而发送的邮件被称为“垃圾邮件（Spam）”，其中尤以商业广告内容居多，目前已成为互联网上的公害之一。据统计，目前全球电脑网络每天收发的电子邮件中有十分之一是垃圾邮件,约91%的电子邮件用户每周至少收到一次垃圾邮件。③欧洲委员会于2月2日公布的一份调查报告还显示，在全世界网络上散发的未经用户许可的大量电子邮件每年消耗网络费用高达93亿美元，全世界每天约有5亿封有针对性的广告邮件发送到用户的电子信箱中。④这些垃圾邮件不但占用了用户的邮箱空间、阻碍了合法邮件的进入，也造成整个网络系统资源的紧张，对网络的发展和电子邮路的畅通带来负面影响；大量垃圾邮件的狂轰滥炸甚至使用户的电子邮箱崩溃无法使用，信箱中真正有价值的内容也随之丢失。对于按时计费上网的用户尤其是收费邮箱用户而言，花费大量时间接收、阅览、删除垃圾邮件就意味着经济利益的损失。更重要的是，垃圾邮件滥用个人网上地址资料，非法侵入用户的个人空间，极大的侵犯了用户的隐私权。电子邮箱提供商和用户一样，也深受垃圾邮件泛滥之苦，不仅导致其接收以及对付垃圾邮件造成的交通堵塞产生的系统费用居高不下，也使网络服务商的商誉受到损害。
仅仅依靠技术过滤等措施无法根除垃圾邮件之害，深受垃圾邮件之苦的各国纷纷寻求对垃圾邮件的法律规范，以在发件人言论自由的宪法权利、收件人的隐私权益以及网络服务商的合法权益间取得平衡。⑤业内人士认为，除在技术上给予足够重视与投入外，在法律上将发送垃圾邮件的行为明确定义为侵权实有必要。⑥
1997年7月，美国内华达州第一个对电子邮件进行了立法，对滥发电子邮件进行监管；1997年春，康涅迪格州通过了消费者隐私权法案，其中对采用电子邮件形式散发的广告进行了限制；1997年美国通过《电子邮箱保护法案》（Electronic Mailbox Protection Act of l997），禁止从从未注明或虚拟的因特网域名或地址发送垃圾邮件；禁止利用计算机程序或别的技术机制隐蔽垃圾邮件的来源；禁止不顾收件人停止发送邮件的要求，仍然向其传输垃圾邮件；禁止向有意发送垃圾邮件者发送一些电子邮件地址；明知违反计算机互联服务关于垃圾邮件的规则，仍然通过计算机互联服务器指令收集该互联服务的订阅人的电子邮件地址或将垃圾邮件发送至该互联服务的一个或多个订阅人；禁止为了规避法案中关于大批量垃圾邮件的规定，将大批量垃圾邮件分成较小的邮件发送等行为。①1998年制定了《电子邮件使用者保护法案》，与1997年的规定基本相似。2000年7月18日美国众议院通过了《反垃圾邮件法案》，要求任何未经允许的商业邮件必须注明有效的回邮地址，以便于用户决定是否从邮件目录中接收该邮件。 该法案不仅使用户可以更加容易地将那些未经授权而闯进来的垃圾邮件拒之于门外，同时也赋予了网络服务商们对抗垃圾邮件新的法律武器。②在此之前，美国纽约市南区联邦地区法院以及加州洛杉矶县高等法院对素有“垃圾电子邮件大王"之称的华莱士（Sanford Wallace）及其公司的惩罚性判决充分表明了法院严厉禁止被告未经用户同意或通过伪造回邮地址假冒原告名义发放垃圾邮件的立场。
在欧盟国家，《电子商务指令》、《远程合同指令》及其他有关保护个人数据和隐私权的指令构成了完整的法律体系，规定任何商业广告邮件必须符合透明原则，让收件人有选择的自由，并不应导致接收者额外通讯费用的支出。③英国1998年通过的《资料保护法》中广告邮件发送人必须提供收信人拒绝再收到广告电子邮件的功能。其他诸如利用假地址掩盖广告邮件的来源、向已声明不想再收到此类邮件的用户发送垃圾邮件、在电子邮件的主题项提供误导讯息等非法行为也为一些国家的法律所禁止。
2000年5月15日北京市工商行政管理局发布的《关于对利用电子邮件发送商业信息的行为进行规范的通告》是国内第一部对垃圾邮件进行规范的法律。《通告》指出，利用电子邮件发送商业信息应本着诚实、信用的原则，不得违反有关法律法规，不得侵害消费者和其他经营者的合法权益，并应遵守以下规范：
（1）未经收件人同意不得擅自发送；
（2）不得利用电子邮件进行虚假宣传；
（3）不得利用电子邮件诋毁他人商业信誉；