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上海市节约用水管理办法(修正)

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上海市节约用水管理办法(修正)

上海市人民政府


上海市节约用水管理办法(修正)
上海市人民政府


(1994年6月27日上海市人民政府第69号令发布 根据1997年12月14日上海市人民政府第53号令修正并重新发布)


第一条 (目的和依据)
为了加强本市节约用水工作的管理,根据《城市节约用水管理规定》和《上海市实施〈中华人民共和国水法〉办法》中有关节约用水的规定,结合本市实际情况,制定本办法。
第二条 (适用范围)
本办法适用于本市行政区域(以下简称区域)内节约用水工作的管理。
凡自来水供水管网到达区域内的用水单位和个人,均应当遵守本办法。
第三条 (政府职责)
各级人民政府应当加强对节约用水工作的领导,责成有关部门在制定本行政区域供水发展规划的同时制定节约用水规划;根据节约用水规划制定年度节约用水计划;对节约用水工作中成绩突出的单位和个人给予表彰和奖励。
第四条 (主管部门及其职责分工)
市公用事业管理局(以下简称市公用局)是本市节约用水工作的行政主管部门,其所属的市给水管理处(与市计划用水办公室合署)负责本办法的组织实施。
市属供水企业自来水管网到达区域内节约用水工作的管理,由市给水管理处负责;县(区)供水企业自来水管网到达区域内节约用水工作的管理,由县(区)计划用水主管部门负责。县(区)计划用水主管部门业务上受市公用局领导。
灌溉、排涝、农业生产的节约用水工作的管理,由水行政主管部门负责。
第五条 (管理原则及基金用途)
本市实行节约用水。
本市设立节约用水科技发展基金,专项用于节约用水技术的研究,节约用水设备、设施、器具的研制和开发,以及节约用水先进技术的推广应用。
第六条 (用水定额)
市给水管理处应当会同有关行业主管部门制定行业综合用水和单项用水的定额。
第七条 (用水计划指标)
市给水管理处和县(区)计划用水主管部门应当根据各自的管理职责以及不同时期供水平衡的要求,在当年年底前核定并下达各用水单位下一年的年度和月度用水计划指标。
用水计划指标的执行情况按月考核。
在用水单位水的重复利用率、用水单耗达到规定的行业指标的情况下,因生产经营发展需要合理增加用水计划指标的,经市给水管理处或者县(区)计划用水主管部门批准,并按规定交纳增容费后,可以增加用水计划指标。
第八条 (转供水管理)
各用水单位应当严格执行用水计划指标,不得擅自向其他单位和个人转供水。因特殊情况需向其他单位和个人临时转供水的,应当经市给水管理处或者县(区)计划用水主管部门会同有关部门审批。
第九条 (用水单位用水管理)
各用水单位应当按规定安装计量水表。经批准转供水的,转供水部分还应当单独安装计量水表。
各用水单位应当建立、健全用水管理制度和统计台帐,并根据市给水管理处和县(区)计划用水主管部门的要求,定期进行水量平衡测试。
第十条 (居民住宅用水管理)
新建的居民住宅应当安装分户计量水表。
用水单位不得对居民生活用水实行包费制。
第十一条 (临时限制措施)
在用水需求量超过供水能力时,经市或者县(区)人民政府批准,市给水管理处或者县(区)计划用水主管部门可以对部分用水单位采取临时限制用水措施,用于确保居民生活用水。
第十二条 (节约用水措施)
用水单位应当把节约用水措施纳入企业技术改造计划。鼓励单位之间串联使用回用水,提高水的重复利用率,但不得直接排放间接冷却水。
第十三条 (节水设施的建设)
用水单位实施新建、扩建、改建项目(包括技术改造项目,以下统称建设项目),应当建设相应的节约用水设施(以下简称节水设施),并与主体工程同时设计、同时施工、同时投产使用。
市给水管理处或者县(区)计划用水主管部门应当根据各自职责,对月均用水量5000立方米以上建设项目的节水设施,负责审核设计方案,进行竣工验收。
第十四条 (节水设备的使用)
用水单位和个人应当选用节水型的用水设备(含冷却塔)、器具,安装节水、防溢装置。
拥有50辆以上机动车且集中停放的单位,应当安装使用循环用水的节水洗车设备。
新建房屋必须安装质量符合国家标准的节水型便器水箱和配件;已建房屋原安装使用的便器水箱和配件,凡属国家有关行政主管部门通知淘汰的,应当逐步更换。
第十五条 (节水设备的管理)
供水企业、房屋管理组织应当加强对供水设备、设施(含屋顶水箱,下同)、器具的管理、维修和保养,降低流失率。发现供水设备、设施、器具漏水或者接到漏水报告后,应当在规定期限内赶赴现场处理。
第十六条 (专用托收协议书)
用水单位应当与市给水管理处或者县(区)计划用水主管部门签订《专用托收协议书》。
第十七条 (加价水费)
用水单位超计划用水的,市给水管理处或者县(区)计划用水主管部门应当通知其采取措施,降低超计划用水量。超计划用水部分除按现行水价收取水费外,另按现行水价的5倍收取加价水费。用水单位无正当理由连续2个月以上超计划用水的,加倍收取加价水费,但最高不超过10倍。

加价水费由市给水管理处和县(区)计划用水主管部门收取,并按规定解缴,专项用于自来水设施和管网的建设。其中,收入总额的1%作为节约用水科技发展基金;其余部分中的20%留给市给水管理处和县(区)计划用水主管部门,专项用于节约用水管理和节约用水的技术培训等。
第十八条 (行政处罚)
对违反本办法规定的用水单位,由市给水管理处或者县(区)计划用水主管部门根据情节轻重,按下列规定给予行政处罚:
(一)未经批准擅自转供水的,责令限期改正,并按转供水的水量收取现行水价5倍的加价水费;逾期不改正的,扣减30%以下用水计划指标,并可按转供水的水量处以现行水价5倍的罚款。
(二)未按规定安装计量水表或者未建立、健全用水管理制度和统计台帐的,责令限期改正;逾期不改正的,扣减30%以下用水计划指标。
(三)未按规定进行水量平衡测试的,扣减30%以下用水计划指标。
(四)对居民生活用水实行包费制的,责令限期改正;逾期不改正的,扣减30%以下用水计划指标。
(五)直接排放间接冷却水的,按排放的水量收取现行水价5倍的加价水费,责令限期改正;逾期不改正的,扣减30%以下用水计划指标。
(六)实施建设项目未按规定建设相应的节约用水设施的,责令限期改正;逾期不建设的,扣减30%以下用水计划指标。
(七)未按规定选用节水型的用水设备(含冷却塔)、器具或者未安装节水、防溢装置及节水洗车设备的,责令限期改正,并可处以5000元以上5万元以下的罚款。
(八)新建房屋的所有人未按规定安装节水型便器水箱或者配件的,责令限期更换,并按每套便器水箱或者配件处以100元以下罚款。
(九)供水企业、房屋管理组织在发现供水设备、设施、器具漏水或者接到漏水报告后,未在规定时限内赶赴现场处理的,按测算的漏水量收取现行水价5倍的加价水费,责令限期改正;逾期不改正的,加倍征收加价水费。
第十九条 (执行公务)
市给水管理处和县(区)计划用水主管部门的工作人员执行公务时,应当出示统一制发的执法证件。
第二十条 (处罚程序)
市给水管理处和县(区)计划用水主管部门作出行政处罚,应当出具行政处罚决定书;收缴罚款,应当开具由市财政部门统一印制的罚没财物收据。
罚款按规定上缴国库。
第二十一条 (缴纳加价水费的义务)
加价水费应当按市给水管理处或者县(区)计划用水主管部门规定的期限缴纳;逾期缴纳的,按日加收5‰的滞纳金。
第二十二条 (行政补救)
当事人对行政管理部门的具体行政行为不服的,可以依照《行政复议条例》和《中华人民共和国行政诉讼法》的规定,申请行政复议或者提起行政诉讼。
当事人在法定期限内不申请复议、不提起诉讼又不履行具体行政行为的,作出具体行政行为的部门可以依照《中华人民共和国行政诉讼法》的规定,申请人民法院强制执行。
第二十三条 (行政执法人员的责任)
市给水管理处和县(区)计划用水主管部门的工作人员应当秉公执法。对滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守的,主管机关应当给予行政处分;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第二十四条 (限定词的解释)
本办法所称的“以上”、“以下”,均包括本数。
第二十五条 (应用解释机关)
本办法的具体应用问题,由市公用局负责解释。
第二十六条 (施行日期和废止事项)
本办法自1994年8月1日起施行。1985年12月9日上海市人民政府批准的《上海市计划用水管理办法》同时废止。



1994年6月27日
  《纽约公约》于1958年订立的,是目前国际上关于承认和执行仲裁裁决的最重要的公约。《纽约公约》自诞生之日以来,向世人展示了一个成功的历史。她不仅被认为是有史以来国际私法领域内最为成功的一部国际公约,而且也是国际商事仲裁这一在国际贸易和投资中广泛使用的争议解决方式得到迅猛发展的基石。要评价《纽约公约》中关于裁决执行的主要内容,我们可以从以下几方面进行讨论。
首先,来了解《纽约公约》关于裁决执行的的主要内容:

第一,缔约国相互承认仲裁裁决具约束力,并依照执行地的程序规则予以执行。在承认或执行其他缔约国的仲裁裁决时,不应在实质上比承认或执行本国的仲裁裁决规定更繁的条件或更高的费用。

第二,申请承认和执行仲裁裁决的一方当事人,应该提供原裁决的正本或经过适当证明的副本,以及仲裁协议的正本或经过适当证明的副本。必要时应附具译本。

第三,凡外国仲裁裁决有下列情况之一者,被请求执行的国家的主管机关可依被执行人的请求,拒绝予以承认和执行:(1)签订仲裁协议的当事人,根据对他们适用的法律,存在某种无行为能力的情况,或者根据仲裁协议所选定的准据法(或未选定准据法而依据裁决地法),证明该仲裁协议无效;(2)被执行人未接到关于指派仲裁员或关于仲裁程序的适当通知,或者由于其它情况未能对案件进行申辩;(3)裁决所处理的事项,非为交付仲裁事项,或者不包括在仲裁协议规定之内,或者超出仲裁协议范围以外;(4)仲裁庭的组成或仲裁程序同当事人间的协议不符,或者当事人间没有这种协议时,同进行仲裁的国家的法律不符;(5)裁决对当事人还没有拘束力,或者裁决已经由作出裁决的国家或据其法律作出裁决的国家的主管机关撤销或停止执行。另一方面,如果被请求承认和执行仲裁裁决地所在国家的主管机关查明有下列情况之一者,也可以拒绝承认和执行:(1)争执的事项,依照这个国家的法律,不可以仲裁方法解决者;(2)承认和执行该项裁决将与这个国家的公共秩序抵触者。

第四,公约的规定不影响缔约国参加的有关承认和执行仲裁裁决的多边或双边协定的效力,也不剥夺有关当事人在被请求承认或执行某一裁决的国家的法律或条约所许可的方式和范围内,可能具有的利用该仲裁裁决的任何权利。这就是所谓更优惠条款。

  其次,分析《纽约公约》表现出的关于裁决执行的主要特点:

  主要体现在以下几个方面:(1)适用范围较宽。《纽约公约》适用于所有仲裁裁决,而不论其是否为商事裁决,但缔约国可作商事保留;适用于所有外国裁决或非内国裁决,而不论其为国际裁决或国内裁决;既适用于机构仲裁,也适用于临时仲裁。(2)限制了传统仲裁法坚持的仲裁地法控制仲裁的观念。公约第1条关于“外国裁决”的定义,除承袭仲裁地标准外,还规定了准据法标准,即无论仲裁地,只要不被有关法院认为是内国裁决,则可视为是外国裁决。同时,公约也以当事人意思自治来对抗仲裁地法的限制,如公约第5条第1款第4项的规定,当事人关于仲裁庭的组成或仲裁程序所达成协议优先于仲裁地国的仲裁法。(3)确立了倾向于执行仲裁裁决的国际政策。《纽约公约》的精髓在于支持执行仲裁裁决,极大地简化了执行的条件与理由。按照公约,没有提出拒绝申请或者不能证明存在拒绝执行的理由,裁决仍须得到执行;即使被执行人证明存在前述理由,法院还可行使自由裁量权决定执行裁决。(4)确立了承认和执行外国裁决的最低国际标准。(5)在缔约国之间确立了特殊的权利义务平衡关系。《纽约公约》明文规定,缔约国只有适用本公约的义务,没有以本公约对抗其他缔约国的权利。

再次,从以上对《纽约公约》的主要内容和其特点的了解,我们可以看出公约制定目的在于促进外国裁决的强制执行,并反映出公约“先予执行的倾向”。第5条和第7条的本意是:虽将撤销的裁决作为拒绝执行的理由之一,但为了达到有利于承认和执行的目的,适用中不必将其绝对化。缔约国法院可以根据情况,在条件满足时,行使自由裁量权决定外国仲裁裁决的承认与执行。目前国际上的趋势是,《纽约公约》的大多数缔约国法院在对撤销申请进行审查时,对于撤销的条件都做狭义解释,极少撤销仲裁裁决,并在实践中趋向于对《公约》条文作有利于仲裁裁决执行的解释。在这样背景下,各国对他国仲裁裁决的执行就有了进一步保障,也就是能够有意识的去执行他国合法有效的裁决。

最后,对于《纽约公约》,我们应该看到:首先公约本身立法上欠详尽,在它的起草和讨论过程中,由于存在的分歧在很多问题上没有达成一致意见,因此公约的规定在相互妥协的基础上很多具有前瞻性的东西没有体现出来,例如,关于仲裁协议的规定,关于仲裁裁决的规定,以及统一执行程序的缺乏等。其次在公约的解释上也不够统一,由于在条文上不够详尽,导致某些概念无统一的定义,很多国家在公约的解释上就会发生偏差,例如,关于书面形式的规定,关于申请执行仲裁裁决的条件以及拒绝执行的理由等很多方面各国的解释就很不一致。这些都是我们应该明白的,对我们现实实践有重要指导作用。
证据法定与法定证据
——兼对我国《民诉法》第63条之检讨

占善刚


摘要:在大陆法系民事诉讼中,为确保事实认定过程的客观及公正,法院进行证据调查应以法定的证据方法为对象,严格遵循直接原则并保障当事人的在场权,此即证据法定的要求或意义所在。与此相应,其民诉立法乃依证据调查方式之不同,确立了不同的证据类型。我国现行民诉法尽管在制度设计上贯彻了证据法定的要求,但关于法定证据类型的确立并不科学,突出表现为误将勘验笔录与视听资料作为独立的证据类型予以规范,亟待修正。
关键词:证据法定;法定证据类型;勘验笔录;视听资料;证据调查

在采行辩论主义运作方式之民事诉讼中,受诉法院认定案件事实,除公知的事实、法院职务上应当知晓的事实、当事人之间不争执的事实外,皆须以证据调查结果作为基础这[1]。为保障事实认定结果之客观、公正及当事人之程序参与权,法院进行证据调查,原则上必须以法律所规定的证据方法为其范围,并遵循法定程序为之。非法定的证据方法仅在自由证明之场合方可采用,此即证据法定之意义所在。在法律所规定的证据方法中,每种证据方法皆不同于其他证据方法的证据调查方式,此亦乃法定证据类型确立之正当性基础。我国现行《民诉法》第63条虽然明确规定了7种证据形式从而明示了证据法定之意旨,但在证据类型之确立上并不科学,亟待完善。

  一、证据法定之意义

  解决私权争执之民事诉讼程序,就要证事实之认定而言,不外乎追求事实之真实发现。为确保事实认定过程之公正及保障当事人之程序参与权,各国或地区民诉立法不仅规定了可以供法院进行证据调查之证据方法的种类,且就每种法定证据方法之证据调查程序作了严密之规定。尽管受诉法院对于不同的法定证据方法采取不同的证据调查方式,譬如,对于证人之调查乃采命证人出庭接受法官讯问并陈述证言之方式,而对于文书之调查乃采命持有文书之当事人或第三人将其提交于法院以供法官阅览之方式。但法官对任一法定证据方法之证据调查均须恪守以下两个方面的共通原则:其一,直接原则,即证据调查应由作出本案判决之受诉法院为之,仅在特殊情况下,方可交由受命法官与受托法官完成。其二,当事人公开原则,即法官进行证据调查时,当事人有在场之权利[2]。

  (一)证据调查应贯彻直接原则

  在民事诉讼中,所谓证据调查乃指法院从证据方法中获取证据原因的诉讼行为,法院证据调查之结果构成了裁判事实的重要基础[3],对诉讼的走向及诉讼结果起着重要的作用。为确保事实认定的客观性与公正性,大陆法系各国或地区民诉法殆皆强调对法定的证据方法的证据调查原则上须由作出本案判决之受诉法院于公开法庭行之。盖由参与判决作成之法院进行证据调查,因法官于证据调查时在场,故能依直接体验获得“新鲜”之判决资料,对于证据之价值及证据调查之结果能作出最好的评价,进而对事实之真相,可得明确之认识,从而有利于真实之发现。{1}245{208}{3}226{4}256德国《民诉法》第355条第1款即明确宣示了证据调查之直接原则,该条规定,证据调查,由受诉法院为之。只有在本法有规定时,才能将证据调查委托给受诉法院的成员或委托给其他法院[4]。日本民诉法及我国台湾地区“民诉法”虽没有正面宣示证据调查之直接原则,但从日本《民诉法》第185条第1款“法院于认为相当时,能在法院外行证据调查。此种场合,可以命令合议庭之成员或嘱托地方法院及简易法院进行证据调查”及我国台湾地区“民诉法”第290条“法院认为适当时,得嘱托他法院指定法官调查证据”之规定的反面可以推知,日本及我国台湾地区民诉法亦采证据调查直接原则[5]。

  我国现行民诉法虽亦没有宣示证据调查之直接原则,但从《民诉法》第117条第1款“人民法院派出人员进行调查时,应当向被调查者出示证件”及第118条“人民法院在必要时可以委托外地人民法院调查”之规定中可以反面推认,我国现行民诉法亦采证据调查之直接原则[6]。

  (二)证据调查应保障当事人的在场权

  因法院证据调查之结果直接关系到事实的认定,攸关当事人的利益,故法院进行证据调查应对当事人公开,也即当事人于法院进行证据调查时应有在场之权利。当事人于证据调查时在场不仅可以参与证据调查,如依规定向到庭之证人发问,且能主张关于证据的利益。为保障当事人之在场权,各国或地区民诉立法殆皆规定,法院进行证据调查应以合法的方式传唤当事人到场[7]。在解释上,法院若未遵守法律规定传唤当事人到场,除未到场之当事人不及时行使责问权而使得该证据调查程序之瑕疵得以补正外[8],法院不得以所实施的证据调查之结果作为判决基础,否则判决即属违法,且可构成当事人上诉的理由。不过,于证据调查期日传唤当事人到场乃从程序保障角度所作之设计,给予当事人在场参与证据调查的机会即为已足。当事人一方或双方若已受合法传唤,却于证据调查期日不到场,应视为当事人放弃其权利,法院仍能进行证据调查。法院于当事人不在场的情形下仍可进行证据调查也能避免证人、鉴定人等因当事人不出庭而遭受空跑一趟之不利益且可防止诉讼迟延。就此而言,也有其正当性[9]。依德国《民诉法》第367条第2款之规定,当事人若能释明于证据调查期日不到场乃因不可归责于己的事由所致,可以申请法院于言词辩论结束前追行证据调查。除此以外,当事人若能释明因其未参与证据调查不致于延滞诉讼时,也可申请法院追行或补充证据调查。日本民诉法上虽并无类似规定,但日本学者通常认为,德国民诉法的上述规定在解释论上于其本国民事诉讼的实践不无参考价值。{5}151笔者认为,德国法的上述规定对于我国的民事诉讼实践亦有相当之借鉴意义。

  二、法定证据的类型

  如上所述,证据法定最根本的意义在于法院对法定证据的调查要遵循直接原则并保障当事人于证据调查时的在场权,不过,具体到每一法定的证据方法而言,法院对其所为之证据调查在方式上并不相同,此亦乃法定证据确立之依据所在。

  (一)大陆法系民事诉讼中法定证据的类型

  与我国现行《民诉法》第63条专门规定证据的种类(法定证据之类型)这种立法技术不同,大陆法系民诉立法一般乃就每种法定证据以节或目的形式分别予以规范。譬如,德国关于证据方法之规范规定在其《民诉法》第二编“第一审程序”中的第一章“州法院诉讼程序”中。其中,第六节规定了“勘验”,第七节规定了“人证”,第八节规定了“鉴定”,第九节规定了“书证”,第十节规定了“当事人讯问”。日本《民诉法》第二编“第一审诉讼程序”第三章乃关于证据之规范,其中第二节规定了“证人询问”,第三节规定了“当事人讯问”,第四节规定了“鉴定”,第五节规定了“书证”,第六节规定了“勘验”。我国台湾地区“民诉法”第二编“第一审程序”第一章“通常诉讼程序”第三节乃关于证据之规范,其中第二目规定了“人证”,第三目规定了“鉴定”,第四目规定了“书证”,第五目规定了“勘验”,第五目之一规定了“当事人讯问”(乃2000年其“民诉法”修订时新增,故以第五目之一标之)。从德国、日本及我国台湾地区民诉法关于证据的规范形式可以看出,其对每种法定证据规范之序次虽各不相同,但均规定了人证、鉴定、书证、勘验、当事人讯问等五种法定证据类型。

  此外,我们还可以看出,大陆法系民诉立法所规定的五种证据类型,并非以证据方法或证据资料之层面予以表征[10],而是以证据调查形式之语义指称之。其中,人证乃以证人为证据方法,以其所陈述之证言内容为证据资料之证据调查形式;鉴定乃以鉴定人为证据方法,以其所陈述的关于专门事项的判断意见为证据资料之证据调查形式;书证乃以文书为证据方法,以文书的内容为证据资料之证据调查形式;勘验乃以勘验标的物为证据方法,以法官所直接感知的关于勘验标的物之性质与外在状态为证据资料之证据调查形式;当事人讯问乃以当事人本人为证据方法,以其所陈述的案件事实为证据资料之证据调查形式。

  大陆法系国家或地区民诉立法之所以将人证、鉴定、书证、勘验及当事人讯问定为法定的独立证据类型,最根本的原因在于此5种证据在证据调查的具体方式上存在本质的差异,每一证据皆不能代替或包容他种证据之故。尽管从某种意义上讲,法官进行任何一种形式的证据调查均须经由法官的五官作用进行事实上的判断,如在勘验之场合,法官乃基于自己五官之作用直接感知人或物的物理上之状态;证人讯问、鉴定、当事人讯问之场合,法官须聆听证人、鉴定人、当事人的陈述;在书证之场合,法官须阅览文书之内容。前者涉及法官听觉之作用,后者涉及法官视觉之作用。但勘验乃以法官对被调查对象的性质、形状的直接认识为内容,与以文书之记载及人的陈述所涉之思想内容为调查对象的书证与证人讯问、鉴定、当事人讯问等均不相同。因而,法官以文书为调查对象时,若以其笔迹、纸质为检查对象乃为勘验,非为书证;法官以人为证据调查对象时,不以其陈述的内容,而以其容颜、声音等身体特征作为检查的对象时亦为勘验,非为人证。因为书证乃以法官经由阅览文书,获知其所记载之内容为特质;证人讯问之本质在于证人经由受诉法院之讯问陈述其所感知的发生于过去的具体事实;鉴定的意义在于,拥有特别学识经验的鉴定人向法官陈述相关专门知识或基于该专门知识所作之事实判断,以补充法官判断能力之不足;而当事人讯问作为证据调查方式,是指当事人本人基于证据方法之地位,经由法院之讯问而陈述其见闻、经历之事实,并以所陈述之内容作为证据资料。由此可知,在大陆法系民事诉讼中,每种法定证据类型均有区别于其他法定证据类型之本质特征,其民诉立法正是以此为基石,针对每种法定证据类型规定了不同的证据调查程序。

  (二)我国民事诉讼中法定证据的类型

  与大陆法系民诉立法例不同,我国现行《民诉法》第63条专门规定了法定的证据类型。依该条的内容可知,在我国民事诉讼中,共有书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论及勘验笔录等7种法定证据类型。从形式上考察,现行《民诉法》第63条所规定的7种证据并非处于同一逻辑层面,其中,书证、物证、视听资料乃是证据方法,证人证言、当事人陈述、鉴定结论则为证据资料,而勘验笔录从性质上讲,既非证据方法,亦非证据资料,仅乃记载勘验结果之文书。从范围上看,大陆法系民事诉讼中的人证、鉴定、书证、当事人讯问等法定证据类型亦为我国民事诉讼中的法定证据类型,分别称为证人证言、鉴定结论、书证、当事人的陈述,二者虽然用语或规范的视角不同,但内涵或意义并无本质差异。大陆法系民事诉讼中的勘验这一法定证据类型,在我国民事诉讼立法中则作为物证与勘验笔录这两种独立的证据类型予以规范。其中,物证指可移转占有之物,而勘验笔录则指记载法官关于不能移转占有之物或现场的调查结果之文书。此外,我国民诉法将视听资料确定为独立的证据类型,此亦为大陆法系民诉立法所无。

  三、我国现行《民诉法》第63条之检讨

  如上所述,证据法定的意义在于法院对每一法定证据的调查要严格遵循直接原则并保障当事人的在场权,而法定证据确立的基准在于证据调查方式之不同。循此而言,笔者认为,我国现行《民诉法》第63条将勘验笔录列为独立的证据类型有违证据调查之直接原则,不符合证据法定之要求,而将视听资料确立为独立的证据类型亦欠缺正当性,因为视听资料作为新种证据在证据调查方式上并无独立于书证或物证之特质。

  (一)将勘验笔录列为法定证据类型有违证据调查直接原则

  一如大陆法系民诉立法通例,勘验在我国民事诉讼法中亦为实定法上的用语。但与前者乃将勘验作为独立的证据类型或证据调查方式予以规范不同的是,现行民诉法上的勘验仅指勘验人调查不能移转占有或者无法由当事人提交于法院的物证及现场(《民诉法》第73条第1款前段),勘验本身亦不具有独立证据类型的意义。从理论上讲,无论是大陆法系民诉立法中的勘验还是我国现行法上的勘验,其均指勘验人依自己之五官作用感知事物之物理上的性质或状态并在此基础上进行事实判断的一种认知活动。在大陆法系民事诉讼中,勘验从其对象上看,为一切可由法官基于五官作用感知的以人或物的形式存在的证据方法;只要不以文义或思想内容作为证据资料皆为勘验之对象,为人为物在所不问。而依我国现行《民诉法》第73条第1款“勘验物证或者现场”与《民诉法》第63条“证据有以下几种:……(二)物证……”及第68条“物证应当提交原物”之规定可知,在我国民事诉讼中,作为勘验对象的仅乃不能移转占有的物证或现场,故能由当事人提示于法院的物则以物证称之,并作为独立的证据形式予以规范,而非勘验的对象。而大陆法系民诉立法中的物证与勘验在本质上实指称同一证据,仅语义不同而已。勘验之文义乃在证据调查方式这一层面上使用,其强调的是法官基于五官之作用直接感知调查对象。而物证则是证据调查对象这一层面上使用,其乃指勘验标的物本身,二者实乃同一证据之一体两面。此外,在大陆法系民事诉讼中,勘验作为证据调查方式乃由法官亲自实施,仅在不能或不便接近勘验标的物时才使用勘验辅助人具体实施勘验活动并听取勘验辅助人关于事实判断之报告。而在我国民事诉讼中,勘验的主体乃作为法院工作人员的勘验人,这乃是从《民诉法》第73条第1款“勘验物证或现场,勘验人员须出示人民法院的证件……”之规定中所得出的结论。依《民诉法》第45条“审判人员有下列情况之一的,必须回避,当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避……前款规定,适用于书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人”及第125条第2款“当事人经法庭许可,可以向证人、鉴定人、勘验人发问”之规定可以进一步推论,勘验人在我国的民事诉讼中似乃组成合议庭的审判人员或独任审判员以外的法院工作人员。从《人民法院组织法》(2006年10月31日修正)第三章(“人民法院的审判人员和其他人员”)关于法院工作人员设置的规定来看,属于人民法院工作的人员有:院长、副院长、庭长、副庭长、审判员和助理审判员(第33条);书记员(第34条);执行员(第40条第1款);法医(第40条第2款);司法警察(第40条第3款),其中并无独立的专司勘验工作的勘验人之设置。显而易见的是,若作纯粹形式逻辑上的推演,我国民事诉讼中的勘验人应指参与案件审理的审判人员以外的审判人员、法医、司法警察,但从职责上看,无论是法医还是司法警察均非勘验人选,故勘验人在我国民事诉讼中应由没有参与该需要勘验的案件之审理的审判人员担任。《民诉法》第117条第1款“人民法院派出人员进行调查时,应当向被调查人出示证件”之规定似可佐证上述论断之成立(即勘验实乃调查的一种形式或方法)。

  令人感到难以理解的是,作为直接感知证据方法的一种证据调查方式,勘验本可由庭审法院直接(或经由勘验辅助人之协助)实施,为何偏要迂回地让受诉法院的庭审法官以外的其他法官实施?因为如此安排的结果将导致,庭审法官不能直接形成关于勘验标的物之认识及其事实判断,而仅能经由阅览勘验人制作(《民诉法》第73条第3款规定:“勘验人应当将勘验情况和结果制作笔录,由勘验人、当事人和被邀人签名或者盖章”)的勘验笔录[11],进行证据调查(《民诉法》第124条规定“法庭调查按照下列顺序进行:宣读勘验笔录”)。这显然有违证据调查中的直接原则,使得庭审法官不能获得作为判决基础的事实之“新鲜”印象而影响其心证之形成。笔者认为,物证、无论其以何种形式体现,殆皆以其外在的物理状态或性质为证据资料,法院获知该证据资料时,皆采取以五官作用于该物直接感知之方式。无论其是否能被移转占有,也无论其是否能被当事人向法院提出,法院调查证据之方式均不会因此而改变,仅调查之场所不同而已(一为在物之现场,一为在法庭)。准此而言,笔者认为,我国现行民诉法将对物之证据调查区分为物证与勘验两种不同的证据方法予以规范,不仅不具有立法技术上的意义反而徒增繁杂,易滋弊病。因此,笔者认为,我们应当借鉴大陆法系民诉立法通例,将勘验作为真正的独立证据调查方式予以规范,将勘验对象扩大适用于所有的物证。当然,如此一来,物证便仅为勘验标的物,勘验笔录亦仅为勘验结果的固定与保存方式而不再具有独立证据类型的意义了。