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中华人民共和国和巴基斯坦伊斯兰共和国领事条约(1995年)

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中华人民共和国和巴基斯坦伊斯兰共和国领事条约(1995年)

中国 巴基斯坦伊斯兰


中华人民共和国和巴基斯坦伊斯兰共和国领事条约


(1995年3月7日中巴双方代表在伊斯兰堡互换批准书,本条约自1995年4月6日正式生效)
  中华人民共和国和巴基斯坦伊斯兰共和国,为发展两国的领事关系,以利于保护两国国家和两国国民的权利和利益,促进两国间的友好合作关系,
  决定缔结本条约,并议定下列各条:

              第一章 定义

  第一条 定义
  就本条约而言,下列用语的含义是:
  (一)“领馆”指总领事馆、领事馆、副领事馆或领事代理处;
  (二)“领区”指为领馆执行领事职务而设定的区域;
  (三)“领馆馆长”指派遣国委派领导一个领馆的总领事、领事、副领事或领事代理人;
  (四)“领事官员”指总领事、副总领事、领事、副领事、领事随员及领事代理人;
  (五)“领馆行政技术人员”指在领馆内从事行政或技术工作的人员;
  (六)“领馆服务人员”指在领馆内从事服务工作的人员;
  (七)“领馆成员”指领事官员、领馆行政技术人员和领馆服务人员;
  (八)“家庭成员”指与领馆成员共同生活的配偶和未成年子女;
  (九)“私人服务人员”指领馆成员私人雇用的服务人员;
  (十)“领馆馆舍”指专供领馆使用的建筑物或部分建筑物及其附属的土地,不论其所有权属谁;
  (十一)“领馆档案”指领馆的一切文书、文件、函电、簿籍、胶片、胶带以及登记册及明密电码,纪录卡片以及保护或保管它们的器具;
  (十二)“派遣国国民”指具有派遣国国籍的自然人,适用时,也指法人;
  (十三)“派遣国船舶”指按照派遣国法律悬挂派遣国国旗的船舶,不包括军用船舶;
  (十四)“派遣国航空器”指在派遣国登记并标有其登记标志的航空器,不包括军用航空器。

        第二章 领馆的设立和领馆成员的委派

  第二条 领馆的设立
  一、派遣国须经接受国同意方能在该国境内设立领馆。
  二、派遣国和接受国经协商确定领馆的所在地、等级和领区,以及与此有关的任何变动。

  第三条 领馆馆长的任命和承认
  一、派遣国应通过外交途径向接受国递交任命领馆馆长的照会。照会中应载明领馆馆长的姓名、职衔、领馆所在地、等级和领区。
  二、接受国在接到任命领馆馆长的照会后,应尽快以照会予以确认。接受国如拒绝确认,无须说明理由。
  三、领馆馆长在接受国照会确认后即可执行职务。在此之前,经接受国同意,领馆馆长可临时执行职务。
  四、接受国确认领馆馆长或准许其临时执行职务后,应立即通知领区内主管当局,并采取一切必要措施使领馆馆长能执行职务,并享受本条约规定的权利、便利、特权和豁免。

  第四条 临时代理领馆馆长职务
  一、领馆馆长因故不能执行职务或其职位暂时空缺时,派遣国可指派该领馆或驻接受国的其他领馆的一位领事官员或驻接受国使馆的一位外交人员担任代理领馆馆长。派遣国应事先将代理领馆馆长的姓名和原职衔通知接受国。
  二、代理领馆馆长享有本条约规定的领馆馆长应享有的权利、便利、特权和豁免。
  三、被指派为代理领馆馆长的外交人员继续享有其应享有的外交特权和豁免。

  第五条 通知到达和离境
  派遣国应在适当时间内将下列事项书面通知接受国:
  (一)领馆成员的姓名、职衔和他们的到达、最后离境或职务终止,以及他们在领馆任职期间职务上的任何变更;
  (二)领馆成员的家庭成员的姓名、国籍和他们的到达和最后离境,以及任何人成为或不再是领馆成员的家庭成员的事实;
  (三)私人服务人员的姓名、国籍、职务和他们的到达和最后离境。

  第六条 身份证
  接受国主管当局应按其规定发给领馆成员及其家庭成员相应的身份证件,但属接受国国民或永久居民者除外。

  第七条 领馆成员和私人服务人员的国籍
  一、领事官员只能是派遣国国民,且不得是接受国的永久居民。
  二、领馆行政技术人员、领馆服务人员和私人服务人员应是派遣国国民或接受国国民。

  第八条 宣告为不受欢迎的人
  一、接受国可随时通过外交途径通知派遣国,宣告某一领馆成员为不受欢迎的人或不可接受,并无须说明理由。
  二、遇本条第一款所述情况,派遣国应召回有关人员或终止其在领馆的工作。如派遣国未在适当期间内履行此义务,接受国有权撤销对有关人员的承认或不再视其为领馆成员。

             第三章 领事职务

  第九条 一般领事职务
  领事官员有权执行下列职务:
  (一)保护派遣国及其国民的权利和利益;
  (二)增进派遣国和接受国之间的经济、贸易、科技、文化和教育关系,并在其他方面促进两国之间的友好合作;
  (三)用一切合法手段调查接受国的经济、贸易、科技、文化和教育等方面的情况,并向派遣国政府报告;
  (四)执行派遣国授权而不为接受国法律规章所禁止或不为接受国所反对的其他职务。

  第十条 接受有关国籍的申请和民事登记
  一、领事官员有权:
  (一)接受有关国籍问题的申请;
  (二)登记派遣国国民;
  (三)登记派遣国国民的出生和死亡;
  (四)办理派遣国国民间的结婚手续并发给相应的证书。
  二、本条第一款的规定不免除当事人遵守接受国法律规章的义务。

  第十一条 颁发护照和签证
  领事官员有权:
  (一)向派遣国国民颁发护照和其他旅行证件,以及加注和吊销上述护照或证件;
  (二)向前往或途经派遣国的人员颁发签证,以及加签或吊销上述签证。

  第十二条 公证和认证
  一、领事官员有权:
  (一)应任何国籍的个人要求,为其出具在派遣国使用的各种文书;
  (二)应派遣国国民的要求,为其出具在派遣国境外使用的各种文书;
  (三)把文书译成派遣国或接受国的官方文字,并证明译本与原本相符;
  (四)执行派遣国授权而不为接受国所反对的其他公证职务;
  (五)认证派遣国有关当局或接受国有关当局所颁发的文书上的签字和印章。
  二、领事官员出具、证明或认证的文书如在接受国使用,只要它们符合接受国法律规章,应与接受国主管当局出具、证明或认证的文书具有同等效力。
  三、在与接受国法律规章不相抵触的前提下,领事官员有权接受和临时保管派遣国国民的证件和文书。

  第十三条 拘留、逮捕通知和探视
  一、遇有派遣国国民在领区内被拘留、逮捕或以任何其他方式剥夺自由时,接受国主管当局应尽速通知领馆。
  二、领事官员有权探视被拘留、逮捕或以任何其他方式剥夺自由的派遣国国民,与其交谈或通讯,为其提供法律协助。接受国主管当局应尽速安排领事官员对上述国民的探视。
  三、领事官员有权探视正在服刑的派遣国国民。
  四、接受国主管当局应将本条第一、二、三款的规定通知上述派遣国国民。
  五、领事官员在执行本条职务时,应遵守接受国的有关法律规章。但接受国有关法律规章的适用不应限制本条规定的权利的实施。

  第十四条 监护和托管
  一、领区内包括未成年人在内的无行为能力或限制行为能力的派遣国国民需要指定监护人或托管人时,接受国主管当局应通知领馆。
  二、领事官员有权在接受国法律规章允许的范围内保护包括未成年人在内的无行为能力或限制行为能力的派遣国国民的权利和利益,必要时,可为他们推荐或指定监护人或托管人,并监督他们的监护或托管活动。

  第十五条 协助派遣国国民
  一、领事官员有权:
  (一)在领区内同派遣国国民联系和会见。接受国不应限制派遣国国民同领馆联系及进入领馆。
  (二)了解派遣国国民在接受国的居留和工作情况,并向他们提供必要的协助。
  (三)请求接受国主管当局查寻派遣国国民的下落,接受国主管当局应尽可能提供有关情况。
  (四)在不违反接受国法律规章的情况下,接受和临时保管派遣国国民的现金和贵重物品。
  二、遇有派遣国国民不在当地或由于其他原因不能及时保护自己的权利和利益时,领事官员可根据接受国法律规章在接受国法院或其他主管当局前代表该国民或为其安排适当代理人,直到该国民指定了自己的代理人或本人能自行保护其权利和利益时为止。

  第十六条 死亡通知
  接受国主管当局获悉派遣国国民在接受国死亡时,应尽快通知领馆,并应领馆请求提供死亡证书或其他证明死亡的文件副本。

  第十七条 有关处理遗产的职务
  一、如死亡的派遣国国民在接受国遗有财产,但在接受国无继承人和遗嘱执行人时,接受国主管当局应尽速通知领馆。
  二、当接受国主管当局清点和封存本条第一款所述遗产时,领事官员有权到场。
  三、如派遣国某国民作为遗产继承人或受遗赠人有权继承或受领一位任何国籍的死者在接受国的遗产或遗赠,且该国民不在接受国境内,接受国主管当局应将该国民继承或受领遗产或遗赠的事宜通知领馆。
  四、遇有派遣国国民有权或声称有权继承在接受国境内的某项遗产,但本人或其代理人不能在遗产继承程序中到场时,领事官员可直接或通过其代表在接受国法院或其他主管当局前代表该国民。
  五、领事官员有权代为接受非永久居住在接受国的派遣国国民在接受国应得的遗产或遗赠,并将该遗产或遗赠转交给该国民。
  六、遇非永久居住在接受国的派遣国国民在接受国境内临时逗留时或过境时死亡,而其在接受国又无亲属或代理人时,领事官员有权立即临时保管该国民随身携带的所有文件、钱款和物品,以便转交给该国民的遗产继承人、遗嘱执行人或其他受权接受这些物品的人。
  七、领事官员在执行本条第四、五、六款所规定的职务时,应遵守接受国的有关法律规章。

  第十八条 协助派遣国船舶
  一、领事官员有权对在接受国内水或领海的派遣国船舶及其船长和船员提供协助,并有权:
  (一)在船舶获准同岸上自由往来后登访船舶,询问船长或船员,听取有关船舶、货物及航行的报告;
  (二)在不妨害接受国主管当局权力的前提下,调查船舶航行期间所发行的事故;
  (三)解决船长与船员之间的争端,包括有关工资和劳务合同的争端;
  (四)接受船长和船员的访问,并在必要时为其安排就医或返回本国;
  (五)接受、查验、出具、签署或认证与船舶有关的文书;
  (六)办理派遣国主管当局委托的其他与船舶有关的事务。
  二、船长与船员可同领事官员联系。在不违反接受国有关港口和外国人管理的法律规章的前提下,船长与船员可前往领馆。

  第十九条 对派遣国船舶实行强制措施时的保护
  一、接受国法院或其他主管当局如欲对派遣国船舶或在派遣国船舶上采取强制性措施或进行正式调查时,必须事先通知领馆,以便在采取行动时领事官员或其代表能到场。如情况紧急,不能事先通知,接受国主管当局应在采取上述行动后立即通知领馆,并应领事官员的请求迅速提供所采取行动的全部情况。
  二、本条第一款的规定也适用于接受国主管当局在岸上对船长或船员所采取的同样行动。
  三、本条第一、二款的规定不适用于接受国主管当局进行的有关海关、港口管理、检疫或边防检查等事项的例行检查,也不适用于接受国主管当局为保障海上航行安全或防止水域污染所采取的措施。
  四、除非应船长或领事官员的请求或征得其同意,接受国主管当局在接受国的安宁、安全及公共秩序未受破坏的情况下,不得干涉派遗国船舶上的内部事务。

  第二十条 协助失事的派遣国船舶
  一、遇派遣国船舶在接受国内水或领海失事,接受国主管当局应尽快通知领馆,并通知为抢救船上人员、船舶、货物及其他财产所采取的措施。
  二、领事官员有权采取措施向失事的派遣国船舶、船员和旅客提供协助,并可为此请求接受国当局给予协助。
  三、如果失事的派遣国船舶或属于该船的物品或所载的货物处于接受国海岸附近或被运进接受国港口,而船长、船舶所有人、船公司代理人和有关保险人均不在场或无法采取措施保存或处理时,接受国主管当局应尽速通知领馆。领事管员可代表船舶所有人采取适当的措施。
  四、如失事的派遣国船舶及其货物和用品不在接受国境内出售或交付使用,接受国不应征收关税或类似费用。

  第二十一条 派遣国航空器
  本条约关于派遣国船舶的规定,同样适用于派遣国航空器。但任何此种适用不得违反派遣国和接受国之间现行有效的双边或双方参加的国际条约的规定。

  第二十二条 转送司法文书
  领事官员有权在接受国法律规章允许的范围内转送司法文书和司法外文书。如派遣国和接受国之间另有协议,则按协议办理。

  第二十三条 执行领事职务的区域
  领事官员只能在领区内执行职务。经接受国同意,领事官员也可在领区外执行职务。

  第二十四条 同接受国当局联系
  领事官员在执行职务时,可与其领区内的地方主管当局联系,必要时也可与接受国的中央主管当局联系,但以接受国的法律规章和惯例允许为限。

           第四章 便利、特权和豁免

  第二十五条 为领馆提供便利
  一、接受国应为领馆执行职务提供充分的便利。
  二、接受国对领馆成员应给予应有的尊重,并采取适当措施保证领馆成员顺利地执行职务和享受本条约规定的权利、便利、特权和豁免。

  第二十六条 领馆馆舍和住宅的获得
  一、在接受国法律规章允许的范围内,派遣国或其代表有权:
  (一)购置、租用或以其他方式获得用作领馆馆舍和领馆成员住宅的建筑物或部分建筑物及其附属的土地,但领馆成员为接受国国民或永久居民的住宅除外;
  (二)在已获得的土地上建造或修缮建筑物。
  二、接受国应为派遣国获得领馆馆舍提供协助,必要时,应协助派遣国为其领馆成员获得适当的住宅。
  三、派遣国或其代表在行使本条第一款权利时,应遵守接受国有关土地、建筑和城市规划的法律规章。

  第二十七条 国旗和国徽的使用
  一、派遣国有权在领馆馆舍悬挂本国国徽和用派遣国与接受国文字书写的馆牌。
  二、派遣国有权在领馆馆舍、领馆馆长寓邸和领馆馆长执行公务时所乘用的交通工具上悬挂本国国旗。

  第二十八条 领馆馆舍和领事官员的住宅不受侵犯
  一、领馆馆舍和领事官员的住宅不受侵犯。接受国当局人员未经领馆馆长或派遣国使馆馆长或他们两人中一人指定的人的同意,不得进入领馆馆舍和领事官员的住宅。
  二、接受国应采取一切必要措施保护领馆馆舍和领事官员的住宅免受侵入或损坏,防止扰乱领馆的安宁和损害领馆的尊严。

  第二十九条 领馆馆舍免予征用
  领馆馆舍和领馆的设备、财产和交通工具免予征用。

  第三十条 领馆档案不受侵犯
  领馆档案在任何时间和任何地点均不受侵犯。

  第三十一条 通讯自由
  一、接受国应准许并保护领馆为一切公务目的的通讯自由。领馆同派遣国政府、派遣国使馆和派遣国其他领馆进行通讯,可使用一切适当方法,包括明密码电信,外交信使或领事信使,外交邮袋或领事邮袋。但领馆须经接受国同意才能装置和使用无线电发报机。
  二、领馆的来往公文不受侵犯。领事邮袋不得开拆或扣留。领事邮袋必须附有可资识别的外部标记,并以装载来往公文、公务文件及专供公务之用的物品为限。
  三、领事信使只能是派遣国国民,且不得是接受国的永久居民。领事信使应持有证明其身份的官方文件。领事信使在接受国境内享有与外交信使相同的权利、便利、特权和豁免。
  四、领事邮袋可委托派遣国航空器的机长或派遣国船舶的船长携带。但该机长或船长应持有载明邮袋件数的官方文件,但不得视为领事信使。经与接受国有关当局商定,领馆成员可直接并自由地与机长或船长接交领事邮袋。

  第三十二条 领事规费和手续费
  一、领馆可在接受国境内根据派遣国法律规章收取领事规费和手续费。
  二、本条第一款所述的规费和手续费的收入及其收据应被免除接受国的一切捐税。
  三、接受国应准许领馆将本条第一款所述规费和手续费的收入汇回派遣国。

  第三十三条 行动自由
  除接受国法律规章禁止或限制进入的区域外,领馆成员在接受国享有行动及旅行自由。

  第三十四条 领事官员人身不受侵犯
  领事官员人身不受侵犯,不得对其予以拘留或逮捕。接受国应采取适当措施防止领事官员的人身自由和尊严受到侵犯。

  第三十五条 管辖豁免
  一、领事官员免受接受国的司法或行政管辖,但下列民事诉讼除外:
  (一)未明示以派遣国代表身份所订契约引起的诉讼;
  (二)因车辆、船舶或航空器在接受国内造成损害,第三者要求损害赔偿的诉讼;
  (三)在接受国境内的私人不动产的诉讼,但以派遣国代表身份为领馆之用所拥有的不动产不在此列;
  (四)私人继承所涉及的诉讼;
  (五)公务范围外在接受国所进行的专业或商业活动所引起的诉讼。
  二、除本条第一款所列案件外,接受国不得对领事官员采取执行措施。如对本条第一款所列案件采取执行措施,应不损害领事官员的人身和住宅不受侵犯权。
  三、领馆行政技术人员和领馆服务人员执行公务的行为免受接受国司法或行政机关的管辖,但本条第一款第(一)、(二)项的民事诉讼除外。

  第三十六条 作证的义务
  一、领事官员无以证人身份作证的义务。
  二、领馆行政技术人员和领馆服务人员可被请在接受国司法或行政程序中到场作证。除本条第三款所述情形外,领馆行政技术人员和领馆服务人员不得拒绝作证。
  三、领馆行政技术人员和领馆服务人员没有义务就其执行职务所涉及事项作证,或提供有关的公文或文件。领馆行政技术人员和领馆服务人员有权拒绝以鉴定人身份就派遣国的法律提供证词。
  四、接受国主管当局要求领馆行政技术人员和领馆服务人员作证时,应避免妨碍其执行职务。在可能情况下,可在其寓所或领馆馆舍录取证词,或接受其书面陈述。

  第三十七条 劳务和义务的免除
  一、领馆成员应免除接受国任何形式的个人劳务、公共服务及军事义务。
  二、领事官员和领馆行政技术人员应免除接受国法律规章关于外侨登记和居住许可所规定的一切义务。

  第三十八条 财产免税
  一、接受国应免除下列项目的一切捐税:
  (一)以派遣国或其代表名义获得的领馆馆舍和领馆成员的住宅及其有关的交易或契据;
  (二)专用于职务目的而获得的领馆的设备和交通工具以及这些财产的获得、占有或维修。
  二、本条第一款的规定不适用于:
  (一)对特定服务的收费;
  (二)与派遣国或其代表订立契约的人按照接受国法律规章应缴纳的捐税。

  第三十九条 领馆成员的免税
  一、领事官员和领馆行政技术人员应免纳接受国对人对物课征的一切国家、地区或市政的捐税,但下列项目除外:
  (一)通常计入商品或劳务价格中的间接税;
  (二)在接受国境内私有不动产的捐税,但本条约第三十八条第一款的规定不在此限;
  (三)遗产税、继承税和让与税,但本条约第四十三条的规定除外;
  (四)在接受国取得的职务范围外的私人收入的所得税;
  (五)为提供特定服务所收取的费用;
  (六)注册费、法院手续费或记录费、抵押税及印花税,但本条约第三十八条的规定除外。
  二、领馆服务人员就其在领馆服务所得的工资,在接受国免纳捐税。

  第四十条 关税和查验的免除
  一、接受国依照本国法律规章应准许下列物品进出境,并免除一切关税,但保管、运输及类似服务费除外:
  (一)领馆公务用品;
  (二)领事官员的自用物品;
  (三)领馆行政技术人员初到任时运入的自用物品,包括安家物品。
  二、本条第一款第(二)、(三)项所述物品不得超过有关人员直接需要的数量。
  三、领事官员的个人行李免受海关查验。接受国主管当局只有在有重大理由推定行李中装有不属于本条第一款第(二)项所述物品,或为接受国法律规章禁止进出境的物品,或为检疫法规所管制的物品时,才可查验。查验必须在有关领事官员或其代表在场时进行。

  第四十一条 家庭成员的特权和豁免
  领事官员和领馆行政技术人员的家庭成员,分别享有领事官员和领馆行政技术人员根据本条约规定所享有的特权和豁免。领馆服务人员的家庭成员享有领馆服务人员根据本条约第三十七条第一款所享有的特权和豁免,但身为接受国国民或永久居民或在接受国从事私人有偿职业者除外。

  第四十二条 不享受特权和豁免的人员
  一、除本条约第三十六条第三款的规定外,身为接受国国民或永久居民的领馆行政技术人员和领馆服务人员不享有本条约规定的特权和豁免。
  二、本条第一款所述人员的家庭成员不享有本条约规定的特权和豁免。

  第四十三条 领馆成员的遗产
  领馆成员或其家庭成员死亡时,接受国应:
  (一)准许将死者的动产运出境外,但死者在接受国境内获得的动产中,在其死亡时属于禁止出口的物品除外;
  (二)免除死者的动产的遗产税和一切有关的捐税。

  第四十四条 特权和豁免的开始及终止
  一、领馆成员自进入接受国国境前往就任之时起享有本条约所规定的特权和豁免,其已在接受国境内的,自其就任领馆职务时起开始享有。
  二、领馆成员的家庭成员自领馆成员享有特权和豁免之时起享有本条约规定的特权和豁免。如家庭成员在此之后才进入接受国或某人在此之后才成为其家庭成员,则自本人进入接受国国境之时起或成为家庭成员之时起享有。
  三、领馆成员的职务如已终止,本人及其家庭成员的特权和豁免应于其离开接受国国境时或离境所需的合理期限完结时终止。领馆成员的家庭成员如不再是其家庭成员时,其特权和豁免随即终止,但如该人打算在合理期间内离开接受国,其特权和豁免可延续至其离境时为止。
  四、如某一领馆成员死亡,其家庭成员的特权和豁免应于该家庭成员离开接受国国境之时或该家庭成员离境所需合理期限完结时终止。

  第四十五条 特权和豁免的放弃
  一、派遣国可放弃本条约第三十五条和第三十六条规定的有关人员所享有的任何一项特权和豁免。但每次放弃应明确表示,并书面通知接受国。
  二、根据本条约规定享有管辖豁免的人员如就本可免受管辖的事项主动起诉,则不得对同本诉直接有关的反诉主张管辖豁免。
  三、在民事或行政诉讼程序上放弃豁免,不得视为对司法判决执行的豁免亦默示放弃。放弃对司法判决执行的豁免必须另行书面通知。

             第五章 一般条款

  第四十六条 尊重接受国法律规章
  一、根据本条约享有特权和豁免的人员,在其特权和豁免不受妨碍的情况下,均负有尊重接受国法律规章,包括交通管理的法律规章的义务。他们也负有不干涉接受国内政的义务。
  二、领馆馆舍不得用作任何与执行领事职务不相符合的用途。
  三、领馆和领馆成员及其家庭成员应遵守接受国有关交通工具保险的法律规章。
  四、凡从派遣国派入接受国的领馆成员除了执行职务外,不得在接受国内从事其他专业或商业活动。

  第四十七条 使馆执行领事职务
  一、派遣国驻接受国使馆可执行领事职务。本条约规定的领事官员的权利和义务,适用于派遣国委派执行领事职务的外交人员。
  二、派遣国使馆应将执行领事职务的外交人员的姓名和职衔通知接受国外交部。
  三、被委派执行领事职务的外交人员继续享有按其外交身份所享有的权利、便利、特权和豁免。

             第六章 最后条款

  第四十八条 批准、生效和终止
  一、本条约须经批准,批准书在伊斯兰堡互换。本条约自互换批准书之日起第三十天开始生效。
  二、除非缔约一方在六个月前以书面方式通知缔约另一方要求终止本条约,则本条约应继续有效。
  本条约于一九九二年十月七日在北京签订,一式两份,每份都用中文和英文写成,两种文本具有同等效力。

中华人民共和国           巴基斯坦伊斯兰共和国
 全权代表                 全权代表
 徐敦信            穆罕默德·西迪克·汗·坎久
 (签字)                (签字)
2008年1月1日生效的劳动合同法,是我国在劳动关系方面跟国际通常做法接轨的一部新的法律,其中对于用人单位跟员工劳动关系的调整提出了很多新的规定,从而给企业用工带来了更多的约束,也给企业随意解除其跟员工的劳动关系增添了更多的法律风险,如何保证企业在根据自身业务发展和工作岗位的需要即时调整劳动用工且尽量减少由此带来的法律风险,则成为企业新的研究课题。笔者在对劳动合同法有关的规定作了相应的研究后,根据自己多年的实务经验,提出如下一些建议,以规范企业的劳动用工法律风险。
《劳动合同法》中对于员工如何解除跟用人单位的劳动关系及用人单位如何即时解除跟员工的劳动关系作了大量篇幅的规定,就是考虑到在新形势下人才流动性增加,为实现劳动人力资源的最优化配置提供规范的指导原则,意在对双方之间的利益重新架构新的平衡。
所谓企业即时解除劳动合同,是指用人单位根据《劳动合同法》第39条规定的六种情形,即员工在试用期内、严重违反用人单位规章制度、严重失职、与他人单位建立劳动关系、被依法追究刑事责任等,单位可以随时与员工解除劳动合同,且不必支付经济补偿金。虽然法律对此有明文的规定,但再实际操作中,企业由于对这些条款不熟悉、错误理解或操作不当,并且由于企业的规章制度的制定程序、内容等方面存在缺陷,以及操作上存在随意性等问题,导致其在即时解除跟员工的劳动合同中存在法律上的风险,使得其诉求得不到法律上的认可从而承担不利的后果。
关于企业即时解除其跟员工的劳动合同的内容涵盖了《劳动法》第25条、《劳动合同法》第39条、第65条及《劳动合同法实施条例》第19条等,主要包括了一下几种情形:
1、试用期内单方解除权的不当使用
根据《劳动法》第25条第1款及《劳动合同法》第39条第1款规定,劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的,用人单位可以解除合同。不符合录用条件,既包括劳动者本身的文化素质和内在素质,还包括劳动者的业务技能、业务水平及其跟其工作岗位要求的匹配程序,企业在采用此条款辞退员工时,对劳动者因业务技能不符合录用条件的,还应当进行有效举证,如其被录用时申请的工作岗位对劳动者技能方面的基本要求、劳动者填写的有关的表格及提供的证书、政府认定的文件存在造假的记录或与事实不符的情形以及劳动者在工作中没有达到要求的具体表现等,并在此基础上形成的结论才能得到法律的支持,切莫草率地做出决定。
笔者处理过一个顾问单位的案例,车间主任因对一个车间的技术工人不满意,加上他的亲戚经人介绍想上这个工作岗位,就以其在试用期内工作不熟练且曾经出现过工作失误为由将其辞退,后来该工人向劳动仲裁委提出仲裁,提出自己曾在其他同类的企业担任技术工人多年,并多次获得了熟练技术工人的证书证明自己完全符合该岗位的要求,结果导致企业败诉。
2、劳动者违反规章制度的单方解除权应注意的事项
根据《劳动法》第25条第1款第2项、《劳动合同法》第39条第2款规定,劳动者严重违反用人单位的规章制度,用人单位可以解除劳动合同。但两者不同的是,《劳动法》除规定劳动者严重违反用人单位的规章制度外,还包括严重违反劳动纪律,而《劳动合同法》仅规定了违反用人单位的规章制度。
某单位员工经亲戚介绍到玻璃厂上班,工作一段时间后感觉比较辛苦,有些消极怠工,经常迟到甚至旷工,企业领导在几次找他谈话后就以一纸通知解除了跟其的劳动合同,后该员工将企业诉至劳动仲裁委,要求企业按照劳动合同法给予经济补偿,由于企业平时的管理不是很规范,老板认为企业就是自己的,想怎么干就怎么干,对于规章制度的制定也是朝令夕改,完全根据自己管理企业的需要,所以在向仲裁委提供规章制度时由于制定不符合法定的要求而被认为对该员工没有约束力,从而没有得到仲裁的支持,不得不面临支付经济补偿的法律后果。
大家都觉得跟这样的员工解除劳动合同企业还要支付经济补偿,企业确实有点冤,但解决这个问题我们还是必须认真考察法律的有关规定。单位的规章制度是否合法有效?能否作为仲裁委判定的依据呢?这就要考察该单位的规章制度是如何制定出来的?其内容的确定性如何?
首先,单位的规章制度必须是依照法定程序产生的,按照《劳动合同法》第4条的规定,① 应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定。② 在规章制度和重大事项决定实施过程中,工会或者职工认为不适当的,有权向用人单位提出,通过协商予以修改完善。③ 用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示,或者告知劳动者。只有这样,规章制度才是合法产生的,才可以作为认定的依据。
其次,用人单位以劳动者严重违反规章制度而解除劳动合同时,必须同时满足该规章制度规定此种情况下应当解除劳动合同的条件。假如规章制度没有规定此种情况下应当解除劳动合同,则用人单位仍不得单方解除。也就是说,上述案例中,如果企业规定了该员工多次迟到旷工并且达到一定标准为严重违反单位的规章制度,但并没有规定可以此为由解除其劳动合同,企业仍无权据此来解除劳动合同,否则,该企业将承担败诉的风险。
3、劳动者与其他用人单位建立劳动关系的单方解除权的解读
由于《劳动法》对劳动者与其他用人单位建立劳动关系而赋予企业单方解除权没有作出明确规定,导致企业在处理员工出现此类情况时无法可依,在现实情况中出现了大量的争议,而《劳动合同法》却弥补了这一缺漏,其中第39条第4款规定,劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正,用人单位可以解除劳动合同。但是如果在不影响劳动者本职工作的情况下,用人单位对劳动者的兼职进行干涉,用人单位则构成违法行为。因为此种行为侵犯了劳动者自由劳动的权利。特别是对其中的“严重影响”如何解读,也涉及动企业能否正确处理此类情形的关键,对此,也需要在用人单位的规章制度中事先予以明确规定,制定具体的量化标准,才能做到有章可循。否则,劳动者就是和他人单位建立了劳动关系,甚至是造成严重影响,但没有违反企业的竞业限制条款,而且经用人单位提出后,劳动者就立即予以改正的,用人单位仍不适用此条款来解除劳动者的劳动合同,对此,通常可以通过列举法再加上兜底条款来规定。
4、劳动者被依法追究刑事责任的单方解除权的适用
《劳动法》第25条第1款第4项、《劳动合同法)》第39条第6款规定,劳动者被依法追究刑事责任的,用人单位可以解除劳动合同。《关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见》(以下简称《劳动意见》)第29条则进一步明确了“被依法追究刑事责任”是指:被人民检察院免予起诉的、被人民法院判处刑罚的、被人民法院依据刑法第三十二条免予刑事处分的。劳动者被人民法院判处拘役、三年以下有期徒刑缓刑的,用人单位可以解除劳动合同。一共包括了四种情形。当然,如果用人单位认为劳动合同可以继续履行,也可以不解除劳动合同,从而赋予了用人单位在此方面的选择权,使得用人单位可以根据自己的实际情况和需要来安排,如果该员工确实是技术方面的人才或在某些业务方面比较擅长,企业也可以保留其跟企业的劳动关系,法律对此不作干涉。而根据《劳动意见》第28条规定,劳动者涉嫌违法犯罪而被有关机关收容审查、拘留或逮捕的,用人单位在劳动者被限制人身自由期间,可与其暂时停止劳动合同的履行。因此,在此1情形下,用人单位只能暂时中止劳动合同的履行而无权解除劳动合同,否则就要承担解除不当的法律后果。
5、劳动者被证明不能胜任工作的单方解除权如何适用
《劳动法》第26条第1款第2项、《劳动合同法》第40条第2款对此均作了相关规定,即劳动者被证明不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的,用人单位可以解除劳动合同。这一条款在现实中有很大的争议,因为企业往往也会利用这一条的规定作为给员工调整岗位,甚至降低其工资待遇、辞退员工的依据,如何对其准确解读涉及到企业解除劳动合同的合法性问题。
对此,1994年劳动部办公厅《关于劳动法若干条文的说明》(劳办发[1994]289号)作出进一步细化的解释,"不能胜任工作"是指不能按照要求完成劳动合同约定的义务或者同工种、同岗位人员的工作量。根据此规定,企业应根据其业务性质、内容对企业的各工作岗位、职责提出不同的胜任标准,制定出具体的考核标准,以此来考核员工是否胜任工作,才能据此得出员工是否能胜任的结论,做到有理有据,才能保证其单方解除的合法合规性。
6、解除劳务派遣工的劳动合同应注意的事项
当前,有部分企业为了减少在劳保社保方面的支出,在劳动用工方面就出去打擦边球的办法,跟劳务派遣公司签订合同使用劳动派遣工,特别是一些带来用工的服务性行业,如餐饮业等,以为这样可以减少成本的支出,也减少因为劳动用工而产生的纠纷。由于企业在使用派遣工时,始终没有把派遣工当成自己的正式员工,导致了其在解除跟派遣工的劳动用工关系时随意性太大,从而引发了一些懂纠纷。由于企业对派遣工的用工法律关系上存在一些误解,导致了企业在处理这些纠纷时往往很被动,想节省的成本没有节省成,有时甚至反而承担了更多的成本,也给管理上带来了其他的问题。
从性质上来讲,这些劳务派遣工和企业之间的关系只是劳务关系,与他们建立劳动关系则是一些派遣公司。因此,劳务工在违反《劳动法》、《劳动合同法》规定可以解除劳动合同的情形时,企业并不能直接解除劳务派遣工的劳动合同,而应该是将其退回派遣公司,并提出解除劳动合同的建议,由派遣公司处置。
笔者的某个客户单位,是南京一家比较知名的高档商务餐饮企业,考虑到节省成本的因素,跟某劳务派遣公司签订了长期的劳务员工合同来解决其服务员的员工问题,有个叫小张的服务员由于违反了厨房的管理规定,给企业造成了比较严重的损失,老板一怒之下直接将他开除了事,过了两个多月才报派遣公司办理解除劳动合同手续。之后,小张将派遣公司和该餐饮企业一并作为被申请人向当地的劳动仲裁委申请仲裁,要求继续履行合同,并赔偿其三个月的工资损失,从而使企业白白多支付了三个月的工资。所以,一旦派遣工企业的规章制度,企业应当首先通知其劳务派遣公司将其退回,而不是直接作辞退处理,否则,企业将因操作不当而承担辞退违法的连带责任。
《劳动合同法》第65条规定,被派遣劳动者有本法第39条和第40条第1款、第2款规定情形的,用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位,劳务派遣单位依照本法有关规定,可以与劳动者解除劳动合同。因此,企业切莫先入为主,直接宣布和劳务工解除劳动合同,然后再报派遣公司补办相关手续,这不仅给派遣公司带来了不少的法律风险,也给自己带来了一定的法律风险。
此外,据《劳动合同法》第43条还规定了企业单方解除其跟员工的劳动合同必须履行的法定程序,即“人单位单方解除劳动合同,应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的,工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见,并将处理结果书面通知工会。”如果操作不当,也是会给企业带来法律风险。
根据《劳动合同法》第46条的规定,企业在劳动者被证明不能胜任工作时行使单方解除权时,用人单位必须提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资并且要按照法律的规定支付相应的经济补偿后才能解除劳动合同。



作者简介:李俭,北京市中银(南京)律师事务所 高级合伙人,国际业务部主任,南京大学法律硕士,美国马里兰大学/国际法学院高级访问学者,常州仲裁委员会委员,南京市律协建筑房地产专业委员会委员,南京市律协新型业务发展研究委员会委员。

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李 俭
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铁路企业工资总额调控规定(试行)

铁道部


铁路企业工资总额调控规定(试行)
铁道部


第一条 为贯彻落实国务院、铁道部关于加强工资总额宏观管理的精神,使企业工资总额的增长与效益、效率相适应,建立工资总额发放的调节机制,特制定本规定。
第二条 工效挂钩企业按同口径实发工资总额,扣除城市居民消费价格指数计算工资总额实际增长幅度。
_ 地区当年实发工资总额 _
企业工 | ∑[-------------] |
资总额 | 地区城市居民消费价格指数 |
实际增=|[----------------—1]|×100%
长幅度 - 上年实发工资总额 -

一、同口径实发工资总额的确定
当年实发工资总额中,对施工企业支援部定大中型投产项目人员的工资、劳动工资统计口径等,各单位应在年度劳资计划执行情况的分析中提供有关资料,部按核定的工资额予以调整。
二、地区
地区为省、自治区、直辖市。
第三条 工资总额实际增长幅度的调节起征点的确定
一、运输企业
1.实际完成换算周转量比上年降低的,调节起征点为零;
2.在完成部下达的运输收入计划,全员劳动生产率比上年提高的前提下,根据换算周转量增长幅度确定调节起征点:
当年完成换算周转量与上年持平或增长幅度低于全路平均增长幅度的,调节起征点为2%;
当年完成换算周转量增长幅度超过全路平均增长幅度4个百分点(含持平,不含4个百分点)以内的,调节起征点为3%;
当年完成换算周转量增长幅度超过全路增长幅度4个百分点(含4个百分点)以上的,调节起征点为4%;
3.当年运输全员劳动生产率居全路前两名的企业,调节起征点提高一个百分点。
二、工业和物资供销企业
1.当年完成销售收入比上年降低的,调节起征点为零;
2.在完成部下达的利润计划,全员劳动生产率比上年提高的前提下,根据当年销售收入增长幅度确定调节起征点:
当年完成销售收入与上年持平,或比上年增长20%(不含20%)以内的,调节起征点为3%;
当年完成销售收入比上年增长20%(含20%)以上的,调节起征点为4%。
第四条 工资调节比例
工资总额实际增长幅度超过调节起征点时。对超过部分按30%的比例征收工资调节基金。
第五条 工资调节基金交纳办法
运输、工业和物资供销企业在工效挂钩工资结算时予以扣减;多种经营人员工资调节基金暂在工效挂钩工资扣减。
第六条 建筑施工企业
职工工资总额的增长要低于效益的增长,职工实际平均工资的增长要低于劳动生产率的增长。
第七条 实行计划管理的部直属企业,必须严格执行部下达的工资总额计划,需调整计划时,应报部审批。对擅自超计划的单位,按超计划数额核减下年度工资总额计划。
第八条 严禁弄虚作假。对弄虚作假的单位,经查实后按其实际数额的100%向铁道部交纳工资调节基金,并根据具体情况相应核减工效挂钩工资总额基数。
第九条 本规定由铁道部劳动工资司负责解释。
第十条 本规定自1995年1月1日起试行。



1995年5月24日