按照通常的理解，所谓法律适用就是指将法律规范适用于具体的案件以获得判决的全过程。概念法学认为，法官须按照三段论法进行逻辑推演，即使遇到法条意义不明的情形，也只能探究立法者明示或可推知的意思。换言之，将法官视为适用法律的机械，判决之获得犹如文件复印，法律以外的因素如政治、经济、伦理等的考虑，应一概予以排除。
然而，在民事法律适用的实践中，审判者却时常会面对这样的困惑与尴尬：无论是从法律条文的应用，还是从理论逻辑的推演，个案的处理似乎都是正确无误的，但其产生的社会效果却与法律的价值追求背道而驰，甚至被认为是非正义的，判决出台后，相继出现一系列不良社会反应。在资讯发达的当下，一些个案的判决往往会引起舆情的激烈反馈，虽然司法裁判不应受舆论左右与干扰，但判决所可能产生的法律效果与社会效果却是无法回避的，若一味追求个案公正而罔顾社会效果，则往往由于司法判决对社会行为规范的指引作用，最终可能导致制度上的牺牲，甚至导致社会伦理的溃退。
面对争议甚至指责，审判者有必要审慎思考并回应这样的问题：基于与法律事实对号入座的法律规范，民事法律适用的具体结果如何符合社会正义？
形式法治思维与实质法治思维
法治思维是指：在法律适用过程中，法官运用法律规范、法律原则、法律精神和法律逻辑对所遇到或所要处理的问题进行分析、综合、判断、推理和形成结论、决定的思想认识活动与过程。在全面推进依法治国的进程中，法治是治国理政的基本方式，法治思维则是实践法治的重要前提。
如果说，法治可以分为形式法治与实质法治，法治思维也可以区分为形式法治思维与实质法治思维，二者各有无法替代的价值，也都存在固有的缺陷。形式法治思维坚持法律的规范性与封闭性，认为通过复杂的法律方法与程序就可以实现法治，其缺陷在于机械性、滞后性，前述概念法学即是其典型代表。实质法治思维则主张法律的开放性与适应性，认为法律应该回应政治、经济、文化、社会的需求，在赋予法律灵活性的同时也会带来专断与任意的风险。从实践看，“没有规矩，不成方圆”，形式法治是实现法治的重要基础，但基于形式法治的先天缺陷，在推动法治进程的巨大价值背后，往往会产生“一把钥匙开不了所有的锁”的无奈。
基于法律的规范性要求，立法者通常将法律规范分为构成要件、适用范围和法律效果，使其指引审判者寻找裁决案件的标准和依据，评判裁判结果，以期最终保障裁判结果的公正和司法裁决的统一。而司法实践中，从这样的形式逻辑出发，人们往往将法律当成了不经过发现、解释、价值判断就可以简单套用的规范。问题在于，法律语言难免有模糊，法律规范难免相互冲突，法律规则难免存在漏洞，这些都需要审判者适时地运用价值判断等方法加以补充。申言之，高度抽象的法律规范必须通过具体的法律适用才能实现其定纷止争的价值机能，这就需要以实质法治的弹性与适应性来缓解形式法治导致的法律与社会之间的紧张关系，需要审判者在具体的法律适用中，以实质法治思维弥补形式法治思维之不足，确保法律得以正确适用，知识实现法律的目的与功能，维护社会公平正义，而不应简单满足于将法律规范照搬于法律事实，这是法治思维的题中之意。
法治思维在民事法律适用中的路径
民法服务于社会的方法就是将复杂的人际关系转化为法律关系，进而将抽象的法律规范运用于具体案件，从而确定权利义务关系。由于社会的复杂性及对不同价值目标的取向，基于同一形式法治思维的审判者也可能对一些疑难、复杂案件出现两种以上的裁判方案、意见，且各有其理由，这就需要审判者借助法解释学进行思考明辨，在法律规范的文义射程之内，辅之以体系解释、目的解释、社会学解释等方法对文义进行阐发，发挥实质法治思维对形式法治思维的矫正机能。譬如，我国尚未制定统一的民法典，但各种民事法律规范实际已构建成一个层次分明、逻辑严谨的民事法律体系，审判者在民事法律适用时即应对民法体系熟练于心。只有基于对民法各编的内容及其体系关联有通彻全局的了解，审判者才能通过确认具有定型性的生活行为事实来寻找出妥帖的标准法则，公平公正地去确定其应该产生的法律效果。实践中，简单如合同纠纷，在引用合同法分则有名合同条款处理具体纠纷时，即需要考虑到其与合同法总则、债法分则、债法总则、民法总则等上位法的体系性关联，进而要考虑与基本法理乃至与社会基本价值、社会伦理、道德的协调性。
对于民事法律适用，王泽鉴先生曾将其归纳为历史方法和请求权方法：即就案件事实发生的过程，依序检讨其法律关系；并以请求权基础为出发点处理实例。具体而言，在分析案件时，利用历史方法按照时间顺序分析各民事主体的法律关系；再以请求权基础与抗辩的分析方法考察现行法上有哪些法律规范可以作为本案诉求的请求权基础，并分析对立方对每一个请求权基础可能主张的抗辩和抗辩权，从而确定一个最为有利的请求权基础。在民事法律适用过程中，先要将案件事实与法律规范对应，可称为“找法”。找法的结果存在着多种可能，具有相当大的不确定性：其一，找到了与其相适应的可适用的法律规范；其二，法律规范过于原则抽象，需要进一步解说；其三，没有可适用的法律规范；其四，可适用的法律规范存在两种或两种以上，但其判决结果体现不同的法价值。除第一种情形外，其余情形下均需要在法的适用的过程中再借助法律解释方法这一工具对裁决结果进行评估。法律必须经由解释方能适用，这样的处理方法即体现了形式与实质互为补充的法治思维，这既是法的逻辑性、体系性的具体体现，也是基于法的社会性、实践性所决定。
法治思维在民事法律适用中的表现
在特定条件下，即使基于法的规范性规定，某种行为应当承担相应后果，但由于裁决可能产生的巨大负面效果，如违反社会公共秩序、经济安全等社会整体利益时，裁判结果也可能会突破法的规范形式，而采其社会性、体系性特征而行。这就意味着，在某些极端的情况下，尤其对于一些重大、复杂、疑难案件，将可能面临对另一种符合形式法治思维的裁决结果的舍弃，而此种舍弃一定是基于保护更大社会利益的实质法治思维的考量。当然，为防止裁判专断与恣意，以实质法治思维对于法律规范进行解释与个案适用必须建立在严格论证与谦抑运用的基础上，而不能取代或放弃形式法治思维，二者应是特定条件下的互为补充，共同构成法治思维的整体。只有基于对法治思维邃密深刻的思考，法律适用才能有更高的境界与智慧。
事实上，民事审判实践中不乏这样的判例：如按照合同法的相关规定本应对合同效力予以肯定的情况，法官会因当事人在合同中约定的权利取得方式、处分方式违反了物权法定原则而认定部分无效；甚至在某种行为与法律规范的规定相吻合，法院应当做出某种法律后果之裁判，但是法官却做出完全相反的一种判决。在一份判决中，法院做出这样的表述：“如果本院做出 ……的判断，由于法院判决对社会行为的指导作用，则有可能向公众传达出错误的信息：司法机关 ……行为持支持态度，进而将引发一定的道德风险，或许将会有一部分人采取逆向选择，……此种结果的出现，显然不利于……市场的整体安全，不符合社会整体利益。……因此，本院通过本案的审判，向公众传达出明确的信息……”。这样判决的合理性在于，审判者没有机械教条地固守形式法治思维，而是在价值追问的基础上，最终以实质法治思维为指引，进行法律适用，从而修正了形式法治思维在法律适用中的固有缺陷。
结语
离开了法的精神实质，以为仅仅通过建立健全民事法律制度，严格按照民事法律教义就可使得现代社会一切民事法律问题得以迎刃而解，进而实现法治化的想法，在本质上是教条主义一厢情愿的天真想法，这也是我们适用法律时合法不合理与合理不合法的困境经常出现的原因。事实上，民事法律问题的解决，如果缺乏社会基本价值与社会伦理的支撑，其合理性是存在问题的，其法律效果与社会效果更是值得怀疑的。时至今日，这种法律实践中情理法的激烈冲突，已经到了不得不引起我们警醒的程度。
（作者单位：西南政法大学）
杭州市西湖水域保护管理条例（2004年修正）
浙江省杭州市人大常委会
杭州市人民代表大会常务委员会关于修改《杭州市西湖水域保护管理条例》的决定
（2004年4月28日杭州市第十届人民代表大会常务委员会第十七次会议通过 2004年5月28日浙江省第十届人民代表大会常务委员会第十一次会议批准 2004年6月16日杭州市人民代表大会常务委员会公告第32号公布 自公布之日起施行）
杭州市第十届人民代表大会常务委员会第十七次会议决定对《杭州市西湖水域保护管理条例》作如下修改：
一、第十五条修改为：“进入西湖的船舶，除依法向有关行政主管部门申领牌（证）照外，还必须经西湖水域管理机构审查批准，方可在西湖内行驶。未经批准行驶的，可予以拖离。”
二、第十六条修改为：“机动船舶驾驶员在西湖水域内从事船舶驾驶，除依法向有关行政主管部门申领牌（证）、照外，还必须经西湖水域管理机构审查同意。
机动船舶驾驶员应符合下列条件：
（一）身体健康；
（二）年龄符合规定标准；
（三）初中以上文化程度；
（四）掌握有关驾驶规则和操作技能非机动船舶从业人员，必须经西湖水域管理机构审核同意后，方可从业。
“经营性非机动船舶从业人员应符合下列条件：
（一）身体健康；
（二）年龄符合规定标准；
（三）初中以上文化程度；
（四）掌握有关驾驶规则和操作技能。”
四、第三十二条修改为：“驾驶员违反本条例第十六条规定的，处以一百元以上一千元以下的罚款；情节严重的，可禁止其在西湖水域内驾驶船舶。”
本决定自公布之日起施行。
《杭州市西湖水域保护管理条例》根据本决定作相应修正，重新公布。
附：杭州市西湖水域保护管理条例（2004年修正本）
（1998年4月24日杭州市第九届人民代表大会常务委员会第十一次会议通过 1998年8月29日浙江省第九届人民代表大会常务委员会第七次会议批准 根据2001年11月26日杭州市第九届人民代表大会常务委员会第三十八次会议通过 2001年12月28日浙江省第九届人民代表大会常务委员会第三十次会议批准的《杭州市人民代表大会常务委员会关于修改〈杭州市西湖水域保护管理条例〉的决定》第一次修正 根据2004年4月28日杭州市第十届人民代表大会常务委员会第十七次会议通过 2004年5月28日浙江省第十届人民代表大会常务委员会第十一次会议批准的《杭州市人民代表大会常务委员会关于修改〈杭州市西湖水域保护管理条例〉的决定》第二次修正）
第一章 总则
第一条 为加强对西湖水域的保护和管理，改善西湖水域的水质，美化西湖景观，促进西湖风景资源的科学、合理开发利用，根据有关法律、法规，结合西湖水域的实际情况，制定本条例。
第二条 本条例适用于西湖水域及其沿岸的保护和管理。
本条例所称西湖水域，是指西湖及其上游的泉、池、溪、涧等。
第三条 杭州市人民政府西湖风景名胜区主管部门是西湖水域保护的行政主管机关，依法对西湖水域的保护进行监督和管理。
杭州市西湖风景名胜区主管部门所属的西湖水域管理机构按本条例具体负责西湖的保护和管理。
西湖上游的当地人民政府负责对西湖上游水域及其沿岸的保护和管理。
规划、环保、市容环卫、市政公用、公安等部门按各自的职责，协同西湖风景名胜区主管部门做好西湖水域的保护和管理工作。
第四条 任何单位和个人都有保护西湖水域的义务，并应当自觉遵守本条例，对违反本条例的行为，有权予以监督和检举。对保护西湖水域有突出成绩的单位和个人，应当予以表彰或奖励。
第二章 水体
第五条 西湖风景名胜区主管部门应当保持西湖水域清洁，防止污染，保证西湖水域水质不低于国家规定的标准。
西湖风景名胜区主管部门应当定期开展西湖水域水体监测工作。监测结果应当及时报送杭州市人民政府和西湖上游的当地人民政府。
杭州市人民政府应当将西湖水域综合整治规划纳入国民经济和社会发展计划。西湖水域综合整治规划由西湖风景名胜区主管部门编制。
第六条 西湖风景名胜区主管部门应当保证西湖引排水工程正常运作，切实发挥西湖引排水工程的调节功能，保持西湖常规水位在黄海标高7.18±0.05米，及时补充水源、排除洪涝。
第七条 西湖风景名胜区主管部门应当定期疏浚西湖，保持西湖年清淤量和淤积量基本平衡。西湖平均水深度不得低于1.5米，并采取措施逐步增加水深度。
第八条 禁止向西湖水域任意排放污水。
西湖沿岸的所有单位和居民的生产、生活污水，必须限期纳入城市污水排放系统。
西湖上游农居点或单位集中的地方，应当限期铺设污水管道，接入城市污水排放系统。现有单位排放的污水暂时无法纳入城市污水排放系统的，必须限期采取污水治理措施，排放的污水应达到国家颁布的《污水综合排放标准》（GB8978—1996）规定的一级标准。
在西湖水域及其周围新建、改建、扩建项目排放的污水，必须纳入城市污水排放系统，无法纳入城市污水排放系统的项目，不得新建、改建、扩建。
禁止使用渗井、渗坑等方式间接向西湖水域排放污水。
第九条 禁止在西湖水域及其周围截流取水、开凿集水井。具备城市供水条件的单位和个人应当立即封闭、停止使用原使用的深井、集水井。
第十条 禁止向西湖水域排放泥沙。禁止侵占、填埋西湖水面和上游溪流的河床。因西湖风景建设确需利用西湖水面的，必须报经市人民政府批准。
第十一条 在西湖水域及其周围应当设立必要的环卫设施。
禁止向西湖内吐痰、丢抛烟蒂、瓜皮、果壳、纸屑和其他废弃物。
禁止在西湖内洗澡、便溺、洗涤污物和擅自游泳。
禁止在西湖水域及沿岸清洗机动车辆或洗涤残留有毒有害物的容器。
禁止在西湖水域和岸坡任意倾倒或堆放垃圾、粪便、废土。
第十二条 禁止在西湖上游溪流两岸10米内设置厕所、粪缸、垃圾箱等污染水体的设施，现有设施应当限期迁移。
第三章 船舶
第十三条 西湖风景名胜区主管部门应当严格控制西湖船舶的总量。
船舶更新不得改变原有使用性质，不得超过原载客量和主尺度。凡更新船舶，必须将设计图纸报经西湖水域管理机构审查批准。
第十四条 在西湖内行驶的游览船舶，外观必须与景观协调，船体长度不得超过25米，吃水深度不得超过0.7米。除治安、抢险、工程等工作用船外，任何机动船舶必须采用电力或太阳能等无污染的能源为动力源。船舶应当配备必要的收集垃圾、粪便等废弃物的容器。
第十五条 进入西湖的船舶，除依法向有关行政主管部门申领牌（证）照外，还必须经西湖水域管理机构审查批准，方可在西湖内行驶。未经批准行驶的，可予以拖离。
第十六条 机动船舶驾驶员在西湖水域内从事船舶驾驶，除依法向有关行政主管部门申领牌（证）、照外，还必须经西湖水域管理机构审查同意。
机动船舶驾驶员应符合下列条件：
（一）身体健康；
（二）年龄符合规定标准；
（三）初中以上文化程度；
（四）掌握有关驾驶规则和操作技能。
禁止未经批准擅自驾驶、酒后驾驶和在主航道学习驾驶。试验船舶、运动船舶训练必须在划定水域内进行。
第十七条 遇有重大安全保卫任务，公安机关有权会同西湖水域管理机构通知、指挥有关船舶停航、改变航向或驶向指定地点。
第十八条 经营性非机动船舶从业人员，必须经西湖水域管理机构审核同意后，方可从业。
经营性非机动船舶从业人员应符合下列条件：
（一）身体健康；
（二）年龄符合规定标准；
（三）初中以上文化程度；
（四）掌握有关驾驶规则和操作技能。
从业人员应当主动向游客进行保护西湖的宣传，劝阻污染西湖水质的行为，履行保护西湖水域的义务。
第十九条 禁止非经营性船舶从事或变相从事经营活动。
第二十条 经营性船舶不得载运危险物品。非经营性船舶因特殊需要载运危险物品的，必须经当地公安机关批准。
第二十一条 西湖内的各种船舶必须接受西湖水域管理机构的日常管理和安全检查。
第二十二条 船舶所有权人废弃船舶的，应当向西湖水域管理机构办理船舶注销手续，并在规定的期限内将废弃的船舶运出西湖水面。逾期未运出的，由西湖水域管理机构进行搬运，搬运费由船舶所有权人承担。
第二十三条 西湖内经营性船舶应当按规定向西湖水域管理机构缴纳风景名胜区维护管理费。
第四章 水生动植物
第二十四条 禁止在西湖内从事经营性养殖活动。
为保持西湖水体质量和生态平衡，可以适量放养对水体质量、水生植物无损害的水生动物，禁止投入饵料喂养。
第二十五条 西湖内种植的各种水生植物，应根据景观的要求合理布局，科学管理。
第二十六条 在西湖内除规定的垂钓区外，禁止垂钓鱼、虾等水生动物。禁止在西湖内擅自捕鱼、采摘水生植物、捕杀飞禽。
第五章 设施和其他
第二十七条 西湖内的码头、湖坎、堤坝、涵洞、闸门、引水工程等设施，由西湖水域管理机构负责维护管理，任何单位和个人不得擅自拆动或损坏。
第二十八条 在西湖内及沿湖坎5米内，或在上游水体两侧10米内进行工程施工，施工单位应当在施工前向西湖风景名胜区主管部门及上游当地人民政府报告并采取必要的防护措施，防止建筑废土、污水污染西湖及其上游水体。
建设工程竣工后，施工单位应当及时清除施工时所筑的临时设施，整理恢复好现场。
第二十九条 需在西湖内进行船艇、航模表演和组织有关活动及拍摄电影、电视的，除按规定向有关部门办理手续外，事前应当报经西湖风景名胜区主管部门和当地公安机关批准；大型水上活动应当报市人民政府批准。
第六章 法律责任
第三十条 违反本条例规定，有下列行为之一的，处以二十元以上二百元以下的罚款：
（一）向西湖内吐痰、丢抛烟蒂、瓜皮、果壳、纸屑和其他废弃物的；
（二）在西湖内洗澡、便溺、洗涤污物和擅自游泳及其他污染水体行为的；
（三）在西湖规定的垂钓区外垂钓鱼、虾等水生动物和在西湖内擅自捕鱼、采摘水生植物的；
（四）船舶擅自进入水面绿化区，尚未造成严重损失的。
第三十一条 违反本条例规定，有下列行为之一的，除按实际造成的损失赔偿外，并处以五百元以上二千元以下罚款：
（一）在西湖水域及沿岸清洗机动车辆或洗涤残留有毒有害物容器污染水质的；
（二）在西湖水域和岸坡任意倾倒或堆放垃圾、粪便、废土污染水质的；
（三）在西湖内捕杀飞禽的；
（四）船舶擅自进入水面绿化区，造成严重损失的；
（五）擅自拆动或损坏西湖内码头、湖坎、堤坝、涵洞、闸门、引水工程等设施，开沟挖渠损害西湖景观的。
第三十二条 驾驶员违反本条例第十六条规定的，处以一百元以上一千元以下的罚款；情节严重的，可禁止其在西湖水域内驾驶船舶。
第三十三条 违反本条例第十四条、十八条、二十一条规定的，处以一百元以上五百元以下的罚款；违反第二十条规定的，处以一千元以上二千元以下的罚款；情节严重的，可吊销经营许可证。
第三十四条 违反本条例第十九条规定，未取得经营许可证从事经营的，责令其停止经营活动，没收违法所得，并处以二百元以下的罚款。
第三十五条 违反本条例第二十六条规定，在西湖内擅自捕鱼情节严重的，或造成严重损失的，除赔偿损失外，没收渔获物、渔具，并处以五百元以上五千元以下的罚款。
第三十六条 违反本条例规定，有下列行为之一的，责令限期拆除、停用，并对单位处以二千元以上一万元以下罚款；对个人处以五百元以上一千元以下罚款：
（一）在西湖上游溪流两岸10米内设置厕所、粪缸、垃圾箱等污染水体设施的；
（二）堵截上游水源，开凿集水井的；
（三）向西湖水域排放泥沙或擅自填埋、侵占西湖水面和主要溪流河床的。
第三十七条 对单位直接或间接向西湖水域超标排放污水造成水体污染的，市环境保护部门可以委托西湖水域管理机构依照水污染防治法律、法规处罚。
第三十八条 本条例规定的处罚，除第三十七条外，由西湖风景名胜区主管部门实施，必要时，也可以委托西湖水域管理机构实施；西湖上游的当地人民政府对其管理范围内违反本条例的行为，可以依据本条例的有关处罚规定实施行政处罚。
第三十九条 按本条例规定负有西湖水域保护管理职责的人员在西湖水域保护和管理工作中失职、渎职或滥用职权、徇私舞弊，造成水体污染或影响西湖景观的，由所在单位或上级主管部门给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第七章 附则
第四十条 本条例自公布之日起施行。杭州市人民政府1990年10月31日发布的《杭州市西湖水域保护和管理暂行办法》同时废止。