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关于印发《佳木斯市防治高致病性禽流感应急预案》的通知

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关于印发《佳木斯市防治高致病性禽流感应急预案》的通知

黑龙江省佳木斯市人民政府


关于印发《佳木斯市防治高致病性禽流感应急预案》的通知


各县(市)、区人民政府,市政府有关直属单位,中省直有关部门:

 根据近期国家和省防治高致病性禽流感的精神,现将进一步修改完善后的《佳木斯市防治高致病性禽流感应急预案》印发给你们,请结合实际认真贯彻落实。
  附:佳木斯市防治高致病性禽流感指挥部组织机构及主要任务

佳木斯市人民政府     二00五年十一月十一日

                  佳木斯市防治高致病性禽流感应急预案

                        (讨 论 稿)

  为快速、有序控制和扑灭高致病性禽流感疫情,确保畜牧业健康发展,保障人民身体健康,根据《中华人民共和国动物防疫法》、《全国高致病性禽流感应急预案》、《黑龙江省动物防疫条例》、《黑龙江省重大动物疫情应急预案》、《黑龙江省防治高致病性禽流感应急预案》等有关规定,进一步修改完善《佳木斯市防治高致病性禽流感应急预案》如下:
  一、应急工作原则
  总原则:突发高致病性禽流感疫情应急工作要坚持加强领导,密切配合,依靠科学,依法防治,群方群控,果断处置的方针,及时发现,快速反应,严格处理,减少损失。
  1、强化领导,分级负责。各级人民政府统一领导和指挥突发高致病禽流感疫情的应急工作;疫情应急处理工作实行属地管理;地方各级人民政府负责扑灭本行政区域内的突发高致病性禽流感疫情,各有关部门按照《国家突发重大动物疫情应急预案》和《全国高致病禽流感应急预案》规定,在各自职责范围内做好疫情应急处置工作。根据突发高致病禽流感疫情级别,对突发的应急实行分级管理。
  2、快速反应,高效运转。各级兽医行政主管部门要做好突发疫情的各项应对准备,储备充足的疫苗、防护服及封锁、消毒和无害化处理等所需的设施设备。根据需要建立应急预备队,定期开展技术培训和应急演练。一旦发生疫情,要做出迅速反应,采取果断措施,及时控制和扑灭疫情。
  3、预防为主,群方群控。坚持“预防为主”的方针,加强高致病性禽流感监测及预防预报。同时,加强防疫知识的宣传,提高全社会防范意识,依靠群众,全民防疫,动员一切资源,做到群防群控。
  二、疫情确认和分级
  (一)疫情确认
  市防治高致病性禽流感指挥部办公室接到疫情报告后,派出2名以上专家进行现场诊断;对怀疑为高致病性禽流感疫情的,采集病料送省兽医卫生防疫站实验室进行检测,结果为阳性的可确认为疑似高致病性禽流感;对确认为疑似高致病性禽流感的,派专人将病料送国务院畜牧兽医行政管理部门指定的实验室做病毒分离与鉴定,进行最终确诊;国务院畜牧兽医行政管理部门根据最终确诊结果,确认高致病性禽流感疫情。
  人的高致病性禽流感疫情按照国务院卫生行政管理部门颁布的《人的高致病性禽流感诊断标准》确认。确定人感染后,立即启动《佳木斯市突发人间禽流感疫情应急处理预案》,做好综合防治工作。
  (二)疫情分级
  根据突发高致病性禽流感的可控性、严重程度和影响范围分类。原则上按照突发高致病性禽流感严重性和紧急程度,从重到轻,国家把高致病性禽流感疫情划为四个级别:即I、II、III、IV。I级疫情(略),II级疫情(略),在我市范围内最高疫情为III级,最低为IV级,具体如下:
  1、较严重高致病性禽流感疫情(III级疫情)
  高致病性禽流感在21日内,在全市行政区域内有2个以上县(市)发生疫情,或疫点数3个以上,或高致病性禽流感种毒发生丢失。
  2、一般高致病性禽流感疫情(VI级疫情)
  高致病性禽流感疫情在1个县(市)行政区域发生。
  三、监测与报告
  (一)疫情监测
  监测机构由县级以上动物防疫监督机构、国家在我市设立的动物疫情测报站和边境动物疫情监测站组成,设动物疫情测报员,在乡村动物防疫组织内设疫情报告员,形成市、县、乡、村四级快捷联通的疫情监测网。各级监测机构应按照国家、省和市下达的监测任务以及当地动物疫病的流行规律,制定高致病性禽流感监测方案,认真执行疫情监测制度和操作规范。各级监测机构要对所辖区域开展经常性的流行病学调查,对种禽场、规模养禽场、畜禽交易市场、屠宰场,以及从国外、市外引进的禽类定期进行重点监测。每次检测的比例不少于1%。对家禽发生的每一起疫情,必须及时采集样品进行禽流感的检测,并保存备份样品,初步诊断为疑似高致病性禽流感的,要送样到国家禽流感参考实验室进行确诊。
  (二)疫情报告
  严格执行疫情报告程序,实行高致病性禽流感疫情日报告和零报告制度。在防控高致病性禽流感关键时期,虽然没有疫情发生,各县(市)、区每日14时前必须将零疫情报告表传真到市兽医卫生防疫站;市兽医卫生防疫站于每日15时前将零疫情报告表传真到省兽医卫生防疫站。发现可疑疫情后,要按照疫情报告规定的内容和程序,在2小时内同时上报市和省防治高致病性禽流感指挥部办公室,同时通报当地卫生、工商、商贸、检验检疫等相关部门。县以上防治高致病性禽流感指挥部办公室要设立并对外公布高致病性禽流感疫情举报电话。市高致病性禽流感举报电话:6101826、8311635;电子信箱:jmsxmjsyk@163.com。任何单位和个人发现可疑高致病性禽流感疫情时,都应立即报告。县级指挥部办公室接到报告或发现可疑疫情后,应立即派人赴现场,采取防疫措施,并在2个小时以内同时上报市和省防治高致病性禽流感指挥部办公室。由省防治高致病性禽流感指挥部办公室确认为疑似高致病性禽流感疫情后,向国家防治高致病性禽流感指挥部办公室报告。报告内容:疫情发生的时间、地点、发病动物的种类和品种、日龄、死亡数量、临床病变、初步诊断结果、养殖户的生产和免疫接种情况;已采取的控制措施;疫情报告的单位和个人,联系方式等。按照《中华人民共和国动物防疫法》规定,高致病性禽流感疫情由农业部统一发布,其它任何单位和个人不得发布疫情。
  四、疫情的控制和扑灭
  高致病性禽流感发生后,各级人民政府要动员社会各方面力量,依照“早期发现、快速封锁、严格捕杀、把损失降到最小程度”的原则,做到统一指挥,通力协作,及时采取有效措施,迅速控制和扑灭疫情。
  (一)划定疫点、疫区和受威胁区
  畜牧兽医行政管理部门负责划定疫点、疫区和受威胁区。
  1、疫点:以染疫禽只所在的场(户)或其他有关生产、经营场所划定;散养的,以病禽所在的自然村划定。
  2、疫区:以疫点为中心,半径在3公里范围内划定。
  3、受威胁区:以疫区周围5公里范围划定。
  (二)疫点应当采取的措施
  1、捕杀所有禽只,并对所有病死禽只、被捕杀禽只及禽类产品按国家规定的标准进行无害化处理。
  2、对禽类的排泄物、污染的饲料、垫料和污水等进行无害化处理。
  3、对污染的物品、交通工具、用具、禽舍和场地进行严格彻底消毒,并消灭病原。
  (三)疫区应当采取的措施
  1、由当地县级以上人民政府发布封锁令,对疫区实施封锁。
  2、疫区周围设置警示标志,在出入疫区的交通路口设置动物检疫消毒站,对出入的车辆和有关物品进行消毒。必要时,经省政府批准,设立临时监督检查站,执行对禽类的监督检查任务。
  3、捕杀疫区内所有禽类。
  4、关闭禽类产品交易市场,禁止易感染活禽进出和易感染禽类产品运出。
  5、对禽类的排泄物、污染的饲料、垫料和污水等进行无害化处理。
  6、对污染的物品、交通工具、用具、禽舍和场地进行严格彻底消毒,并消灭病源。
  7、对疫区内流出的疑似感染禽只及其产品要立即追回,按规定予以处理。
  (四)受威胁区应当采取的措施
  1、对所有易感染的禽类进行紧急强制免疫接种,建立免疫档案。
  2、对禽类实施疫情监测,掌握疫情动态。
  以上对疫点、疫区、受威胁区所采取的措施,必须在当地动物防疫机构的监督下实施。
  (五)解除封锁
  疫区内所有禽只及其产品按规定处理后,进行严格消毒,经过21天以上的监测,未出现新的传染源,经市防治高致病性禽流感指挥部办公室审验确认后,由发布封锁令的人民政府解除封锁。在疫情处理过程中,要完整详细地记录疫情应急处理全过程,存档备案。
  五、各级疫情的应急措施
  确认为一级疫情,启动市级应急预案;确认为二级疫情,启动县级应急预案,全面部署疫情的控制扑灭工作。指挥部和办公室的有关人员要亲临现场指挥,紧急调拨资金、药品、疫苗、人员等,并组织督促落实应急防疫各项措施,迅速扑灭疫情。市级指挥部要立即派出工作组和专家组深入疫区,督促指导疫情扑灭工作,并及时向省指挥部报告。
  六、保障系统
  (一)组织保障
  高致病性禽流感应急处理工作由市防治高致病性禽流感指挥部统一领导,有关部门分工负责。指挥部下设办公室、防治组、监管检疫组、保障组、科技组、宣传组。各组和办公室的主要任务按照《佳木斯市防治高致病性禽流感指挥部关于防治高致病性禽流感指挥部人员组成及主要任务的通知》规定执行。
  各有关部门工作职责按照《佳木斯市重大动物疫情应急预案》的规定执行。农垦、森工、林业、司法部门做好本系统的高致病性禽流感防治工作,在当地政府统一领导下,做好疫情扑灭工作。人民解放军、武警部队应当支持和配合驻地人民政府,做好疫情控制的应急工作。
  (二)资金和物资保障
  各级财政要保证高致病性禽流感应急防治工作所需资金。疫区禽只捕杀补贴、免疫接种疫苗补贴等资金按国家规定,需要地方匹配的资金要保证及时足额到位。各级指挥部办公室应指定相关生产企业,储备高致病性禽流感应急处理所需的疫苗、诊断试剂、消毒药品、消毒设备、防护用品、封锁设备设施等物资,资金由各级财政解决。应急药品和储备物资由各级应急指挥部办公室管理调配。
  (三)技术和人员保障
  1、市设立高致病性禽流感临床诊断专家组,市兽医卫生防疫站、市动物检疫站、市动物防疫监督所、各县(市)、郊区畜牧局等单位专家组成。专家组负责提供控制和扑灭疫情的技术决策建议和现场诊断,其诊断结果作为现场处理的依据。
  2、各级指挥部办公室组建高致病性禽流感处理预备队。预备队组成人员包括兽医行政官员、兽医专业技术人员、卫生防疫人员、公安人员、其他方面人员。预备队按照指挥部办公室的要求,具体负责实施有关疫情处理工作。要对预备队人员进行全面系统的培训,提高对疫情的应急处理能力。
  七、其他事项
  (一)各县(市)、区人民政府参照本预案,结合本地实际情况,制定本地区防治高致病性禽流感应急预案。建立高致病性禽流感科普知识宣传网络,宣传群众、依靠群众,实行群防群控。
  (二)在疫情处理过程中,要始终做好群众的思想安抚工作,稳定群众情绪,防止引发不安定因素,对受灾的养殖单位和个人要按有关规定给予一定的经济补偿,以减少损失。
  (三)对在高致病性禽流感防治和扑灭工作中,做出成绩和贡献的单位和个人,由各级人民政府给予奖励。县级以上人民政府对参加高致病性禽流感应急处理的工作人员,应给予适当补助和保障津贴;对因参与应急处理工作致病、致残、死亡的人员,按照国家有关规定,给予相应的补助和抚恤。
  (四)对瞒报、缓报、阻碍他人报告动物疫情的;对擅自发布疫情消息、造谣惑众,造成重大影响的;对在疫区封锁、染疫禽只捕杀、病害产品无害化处理工作中执行不力,造成疫情扩散,引发严重后果的;要依照有关规定,追究有关领导和直接责任人的责任。触犯刑律的,依法追究刑事责任。
  (五)应急预案根据高致病性禽流感疫情的态势和实施中出现的问题及时进行修定和补充。
(六)本预案由市防治高致病性禽流感指挥部办公室负责解释,指挥部办公室设在佳木斯市畜牧局。


佳木斯市人民政府
     二00五年十一月九日


合肥市公证若干规定

安徽省合肥市人民政府


合肥市公证若干规定

合肥市人民政府令第44号 1996年4月10日


第一章 总则

  第一条 为保护国家利益和公民、法人及其他组织的合法权益,发挥公证机构的服务与监督作用,预防和减少纠纷,促进本市经济发展和社会稳定,根据有关法律、法规,结合本市实际,制定本规定。
  第二条 凡在本市行政区域内从事公证业务、进行公证活动的单位和个人,均须遵守本规定。
  第三条 合肥市司法局是本市公证工作的行政主管部门。
  第四条 本规定所称公证,是指国家公证机构依法证明法律行为、法律事实和法律文书的真实性、合法性,及办理与公证有关的法律事务。
  第五条 公证机构制作的公证书自出证之日起具有法律效力,未经法定程序不得撤销。

第二章 公证业务范围

  第六条 公证机构证明下列事项的真实性、合法性:
(一)合同(契约)、协议;
(二)继承权;
(三)委托、赠与、遗嘱;
(四)土地使用权出让、转让、房屋分割、买卖、租赁、抵押、拍卖; (五)财产分割、转让(协议); (六)收养子女、认领亲子; (七)亲属关系、婚姻状况、身份、出生、学历、经历、生存、死亡; (八)法人资格、章程和资信、经营情况; (九)财产状况、商业票据及有关物权,知识产权,债权、债务; (十)文书作成日期、签名、印鉴;
(十一)文书副本、节本、译本、影印本与原本相符。
(十二)不可抗力事件;
(十三)其他事项。
  第七条 公证机构办理下列与公证有关的法律事务:
(一)提存;
(二)保管遗产、遗嘱或者其他文件和封存样品;
(三)代写遗嘱、合同和与公证有关的法律文
(四)诉讼前证据保全;
(五)解答与公证有关的法律问题;
(六)法律、法规、规章规定的其他与公证有关的法律事务。
  第八条 下列法律行为和法律文书,当事人应当申请公证:
(一)招标和各种拍卖、摇奖活动;
(二)股份有限公司股票上市抽签活动;
(三)拆迁有产权纠纷的房屋的证据保全;
(四)外国人和港、澳、台居民来本市收养儿童或者解除收养关系、认亲寻子;
(五)公派出国留学人员与选派单位签订的出国留学协议;
(六)法律、法规规定的其他应当公证的法律行为和法律文书。
  第九条 下列法律行为、法律事实和法律文书,当事人可以向公证机构申请公证:
(一)房屋等不动产的继承、赠与;
(二)土地使用权的出让、转让、出租、抵押合同;
(三)商品房预售合同及分期付款协议;
(四)股份有限公司章程;
(五)股份有限公司创立大
(六)股权证及股权转让;
(七)股票的承销、赠与、交换和继承;
(八)企业资产清点、评估和分割;
(九)国有企业、集体企业改建为股份有限公司或有限责任公司涉及的产权界定文书;
(十)企业委托个人在境外办理产权注册登记的委托书;
(十一)境外投资者委托境内公民在本市代为办理兴办企业申请、登记事项的委托书,以及外商独资企业指定中国公民为其法定代表人的授权文书;
(十二)公民、法人及其他组织与银行或其他金融机构因借贷关系签订的财产抵押、担保贷款合同(协议);
(十三)法律、法规、规章规定的其他法律行为、法律事实和法律文书。
  第十条 公证机构根据债权人的请求,可依法赋予债权文书强制执行的效力。在债务人不履行义务时,由债权人根据公证机构出具的依法赋予债权文书强制执行效力的公证书,在法定期间内向人民法院申请强制执 债权文书应当具备下列条件,公证机构方可依法赋予强制执行效力;
(一)该债权文书经过公证;
(二)债权以给付一定数量的货币、物品、有价证券为内容;
(三)文书载明在债务人不履行义务时自愿接受强制执行的承诺; (四)给付的标的物及给付的时间、地点、方式具体明确。

第三章 公证程序

  第十一条 公民、法人或其他组织需要办理公证的,应向公证机构申请或委托他人代理申请。办理遗嘱、赠与、遗赠抚养协议、收养、认领亲子,委托、声明、签名、印鉴属实等与当事人身份有密切关系的公证事项,不得委托他人代理申请。当事人到公证机构申请办理确有困难的,公证人员可以到其住所地办理。
  第十二条 当事人申请公证,应当向公证机构提交下列材料:
(一)居民身份证、户口簿、法人资格证书等身份证明;
(二)委托代理的授权委托书,其他代理人的代理权证
(三)请求公证的文书;
(四)财产所有权证据;
(五)其他与公证事项有关的材料。 居住在外国或港、澳、台地区的当事人委托代理人申请公证的委托书,应当经当事人住所地公证机构、中国驻外使领馆公证,或司法部指定的机构、人员证明。
  第十三条 对符合下列条件的公证事项,公证机构应予受理:
(一)当事人与该事项有利害关系;
(二)当事人、利害关系人之间对申请公证的事项无争议;
(三)该事项属于公证业务范围;
(四)该事项属于本公证机构管辖。
  第十四条 公证机构决定受理公证申请,应当书面通知当事人,并对当事人提供的材料进行审查。 公证机构认为当事人提供的证据材料不足或有疑义,应当通知当事人补充或者自行调查、收集。 公证机构决定不受理公证申请,应当书面通知当事人。
  第十五条 公证人员办理公证时,遇有下列情况之一的,应当回绝.
(一)是本公证事项的当事人或者当事人的近亲属;
(二)与本公证事项有利害关系;
(三)与本公证事项当事人有其他关系,可能影响秉公办证的。 当事人在公证机构出证前可用口头或书面方式说明理由,申请公证人员回避。
  第十六条 公证机构在办理公证过程中,有权就公证事项查询有关档案、材料、资产等情况,并对物证或者现场进行勘验,有关单位、个人应予协助。
  第十七条 公证机构及其工作人员必须以事实为依据,以法律为准绳,遵守职业道德、秉公办证。 公证人员办理公证事务,应保守国家机密和当事人的秘密。
  第十八条 公证机构办理公证事务,可以依照规定收取公证费。
  第十九条 公证机构或者主管的司法行政机关发现已发出的公证书不当或者有错误,应当及时予以撤销,并书面通知当事人。 利害关系人申请撤销公证书,公证机构认为该公证书并无不当,应决定不予销,并书面通知利害关系人。
  第二十条 当事人对公证机构作出的对公证申请不予受理、拒绝公证的决定书有异议,可以在接到决定书之日起15日内,向主管该公证机构的司法行政机关申请复议。

第四章 法律责任

  第二十一条 公证人员因玩忽职守,徇私舞弊、滥用职权或因过失出具错证的,视情节轻重给予批评教育或纪律处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第二十二条 在办理公证过程中,对提供伪证、欺骗公证人员的公民、法人及其他组织,公证机构可以对直接责任人提出给予行政处分的建议书,有关单位应当及时查处。
  第二十三条 对依法应当公证而不申请公证,使国家、集体财产遭受重大损失的,依法追究单位领导人及直接责任人的法律责任。
  第二十四条 公民、法人或者其他组织冒用公证机构名义进行证明活动,伪造、变造公证书和公证机构印章的,司法机关可视情节轻重予以警告、责令具结悔过罚款,构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第二十五条 阻碍公证人员依法执行公务的,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》予以处罚;情节严重,构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第五章 附则

  第二十六条 本规定由合肥市司法局负责解释。
  第二十七条 本规定自1996年5月1日起施行。


本案的工程款能否以代位权诉讼的形式被追回?

赵峰 赵新光


一、本案基本事实
1995年12月7日,邳市第二建筑安装工程公司(以下简称“二建公司”)下属的第二建筑工程处(乙方,以下简称“建筑二处”)与邳市工商行政管理局(甲方,以下简称“工商局”)签订《邳市工商局职工宿舍楼建设合同书》,约定由乙方承建甲方的职工宿舍楼,面积4000m2,甲方“按施工进度付款”,“按实结算”。同时对承包范围、承包方式、竣工日期和工程质量标准等事项也进行了约定。合同订立后,该宿舍楼工程实际由吕立同的施工队负责施工,由建筑二处对工程的质量、安全和施工进度进行管理和监督。(当时,建筑二处下设五个施工队,其承包的每项工程均由一个或几个施工队具体进行施工建设。建筑二处负责谈判、协调和监督。工程结算所得款项一概归施工队负责人支配,但是需要向建筑二处按5.5%的比例交纳管理费用。)工商局在提供了部分材料和工程款后,不再履行自己的义务。后建筑二处和吕立同多次催要,工商局均以资金困难为由拒绝。为保证工程能及时竣工,参加上级举行的“优质工程”活动的评比,吕立同个人拆借了大量资金垫付工程款,保证了该工程及时竣工。经验收合格后,交付工商局使用。1996年10月15日,双方进行了结算,工程总造价扣除工商局已支付的工程款和提供的材料的折价,还剩52万元。1999年7月,建筑二处被注销,其资产和债权债务由二建公司继承。吕立同多次向工商局要求付款,工商局以其与吕立同之间无合同关系为由拒绝。当吕立同向二建公司的法定代表人江某要求其以公司名义起诉工商局追索工程款时,江某以种种理由推托。吕立同遂以工商局为被告,向邳市人民法院提起代位权诉讼,要求代二建公司之位向工商局追索工程款及相应的利息。邳市人民法院受理后,追加二建公司为第三人参加诉讼。
二、对本案的解析
庭审中,双方争议的焦点主要集中在所涉合同是否有效、原告以代位权诉讼的形式追索欠款是否合法以及代位权标的额如何确定三个问题上。
(一)关于本案所涉及合同的效力问题
本案涉及到两个合同,一是原建筑二处与工商局签订的宿舍楼建设合同,二是原建筑二处与吕立同之间的内部承包合同。这两个合同是否有效直接关系着本案的代位权诉讼在形式上能否成立,因此,必须先行解决。被告主张第一份合同无效的理由主要是依据建设部、国家计委、财政部于1996年6月4日发布的《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》。该通知规定,任何建设单位都不得以要求施工单位带资承包作为招标投标的条件,更不得强行要求施工单位将此类内容写入工程承包合同,施工单位也不得以带资承包作为竞争手段承揽合同,否则合同无效。
我们认为,被告方提出的这一理由是不能成立的。理由如下:
首先,上世纪90年代中期我国出现的一些地区和建设单位无视国家固定资产投资的宏观调控和自身经济实力,盲目上新的建设项目,为转嫁投资缺口而强行要求施工单位带资承包或垫资施工的现象。从而导致拖欠工程款的现象非常严重。据统计,截止到1997年底,全国拖欠工程款高达3566亿元。另据中国施工企业管理协会的调查,被拖欠工程款的企业占被调查企业总数的1/3。这种不正常的状况导致承包人将资本都压在建筑物上,一旦工程款不能及时追回,将严重影响其再生产和日常生活,不利于社会的稳定。上述通知对保证国家对固定资产投资的宏观调控和工程建设的正常进行,防止发包方利用激烈的竞争损害承包方的正当利益,减少债务纠纷起到重要作用。由此可见,该通知的基本价值取向是保护承包方的利益的。而工商局借此来论证工程建设合同无效从而达到逃避债务的目的,在根本上是与“通知”的精神相违背的。
其次,本案中吕立同垫资施工的行为从表面上看与通知中讲的“带资承包”有相似之处,但实际上二者有本质的区别。通知中所指的“带资”、“垫资”指的是双方事先在合同中约定的。而本案则不然,恰恰相反,双方在合同中约定由工商局“按施工进度付款”。只是由于在合同履行过程中,工商局擅自单方违约拒不付款,吕立同出于无奈才不得不垫资施工,保证工程能如期完工。这种作法是值得肯定的,符合合同法“鼓励交易”和“全面履行”的精神,理应受到法律的保护。
再次,上述通知有其合理的一面,但是却不应作为认定合同效力的根据。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》(以下简称《合同法解释》)第四条之规定:“合同法实施以后,人民法院确认合同无效,应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据,不得以地方性法规、行政规章为依据。”第三条规定:“人民法院确认合同效力时,对合同法实施以前成立的合同,适用当时的法律合同无效而适用合同法合同有效的,则适用合同法。”该通知在性质上属于部委规章,因此,以之来作为认定本案的建设合同无效是不能成立的。
被告主张第二份合同无效的理由是依据《建筑法》第二十八条之规定,“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人,禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”我们认为,这一理由同样是站不住脚的。因为本案中原建筑二处将工程交给吕立同所负责的施工队建设的行为并非法律所禁止的“转包”行为。建设部1998年8月7日以建建字[1998]第162号发布的《关于进一步加强工程招标投标管理的规定》中明确“《建筑法》第二十八条所禁止的违法转包是指承包单位在承接工程后,对该工程不派出项目管理班子或者不进行质量、安全、进度等管理或不依照合同约定履行承包义务的行为”。而在本案中,原建筑二处并非不闻不问,而是有明确的责任并在施工过程中积极履行自己的相应义务的。承揽施工任务的吕立同也不是法律规定的“他人”,而是原建筑二处所属的职工。可见,本案中的“转包”行为实际上是建筑企业的一种内部经营方式,是为了调动员工积极性,提高经济效益,明确公司与员工的权利义务关系而进行的分工。而这种分工并不是法律禁止的。
经过以上分析我们可以看到,本案所涉及的两个合同关系分别是双方在平等自愿基础上达成的合议。它们在签订和履行过程中并未损害国家、社会和他人的利益。虽然后者未采用书面形式,但是,原建筑二处与吕立同之间的权利义务关系是明确的,清楚的,是当时建筑企业普遍采用的经营方式,能够为证人证言所充分证明,这种经营惯例具有法律上的证据意义。而且,合同法第十条也规定,除法定或约定外,“当事人订立合同,有书面形式、口头形式和其他形式”。对此类内部分工承包合同,并无法定或约定采用书面形式的情形。因此,这两份合同均成立并生效。二建公司作为原建筑二处的继承者,对这两份合同中有关权利义务应当继受。
(二)关于原告以代位权诉讼的形式追索欠款是否合适的问题
庭审中,被告和第三人出示了双方在2002年3月19日达成的一份“还款协议”,该协议约定:工商局将于2005年底前分期偿还所欠二建公司的52万元工程款,二建公司放弃违约金、滞纳金和所有利息。根据该协议,被告主张其所负二建公司的债务并未到期,而且第三人完全具备偿还能力,原告的利益并未受到损害。而第三人则据此来证明自己并未“怠于行使到期债权”,而是在积极行使债权。据此,双方认为原告行使代位权的条件不成立,请求法院驳回原告的起诉。但是,我们认为,本案原告行使代位权是能够成立的。
《合同法解释》第十一条规定:“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼,应当符合下列条件:(一)债权人对债务人的债权合法;(二)债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害;(三)债务人的债权已到期;(四)债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”通过上面的分析,我们可以看出原告的起诉已经符合第(一)项和第(四)项的规定。双方争议的主要是第(二)项和第(三)项。我国著名合同法专家、合同法的主要起草人之一王利明教授认为:“第二个要件可以包含第三人要件,因为债务人怠于行使其到期债权,本身意味着债务人的债权已经到期;因为只有在债权到期以后,债务人不向次债务人提出请求才构成怠于行使,如果债务还没有到期,债务人根本不能向其债务人提出请求,也就谈不上怠于行使的问题。”①据此,原告主张的代位权能否成立的关键在于第三人对被告的债权是否已经到期,其有无怠于行使债权的行为,以及原告是否受到损害。而就前二者而言,问题的关键集中在如何看待这份还款协议的效力和作用。
第一,这份书证的有效性和证明力是非常值得怀疑的。根据民事诉讼法理,本案的第三人属于无独立请求权的第三人,即自己并无独立的权利要求,而是通过加入、支持当事人一方对抗另一方来维护自身的利益。结合本案的具体情况,二建公司显然是加入了被告一方,否则它就不会迟迟不向工商局主张债权而损害原告的利益了。个中原因其实不难理解,工商局是对二建公司有直接控制权的行政机关,而二建公司在工商局宿舍楼的建设中分文未付,完全是原告吕立同个人垫付的资金。签订“还款协议”对于二建公司来说既没有什么损失,又可以送工商局一个大人情,何乐而不为呢?双方只恨不能将还款期限延长到下一个世纪,只是为保持形式上的合法性,才将期限控制在2005年年底,不过这也足以看出双方在主观上存在的“恶意”。
第二,这份还款协议违背了立法的目的和精神,是无效的。代位权的有效行使及其功能的充分发挥的重要前提是债务人的处分权受到一定的限制,如:不得抛弃、免除、让与或故意推迟行使其债权,不得拒绝受领因代位权行使而取得的财产等。这是合同法第七十三条的题中应有之意。“如果允许债务人转让、抛弃其权利或者推延债务人的还债期限,则极有可能使已经开始的诉讼归于无效,从而有损于诉讼的严肃性和程序的安定性,并会直接对债权人造成程序不公。"②而且,如果不对债务人的权利作出上述限制,则债权人根本无法有效地借助代位权制度保全其债权,合同法关于代位权的规定也将形同虚设。因此,该“还款协议”以补充协议的形式擅自推迟第三人权利行使的期限,违背了立法的本意。同时,签订这样的协议的目的就是要阻碍原告实现自己的债权,违反了诚实信用原则这一民法“帝王条款”的要求,足以推定双方进行的是恶意串通损害他人合法权益的行为,根据合同法第五十二条第(二)项之规定,“恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益的……依法应当宣告无效。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(法释[2001]33号)第六十八条:“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据,不能作为认定案件事实的根据”的规定同样对此种非法证据予以排除。
第三,“还款协议”并不能掩盖债务人二建公司的债权已到期的事实,恰恰相反,它从另一个角度证明了债务已经到期和债务人怠于行使权利的事实。“怠于行使权利的表现主要是根本不主张权利或迟延行使权利”。③因为迟延行使权利实际上是变相地放弃权利,都能对债权人债权的实现产生不良影响。本案中的“还款协议”将《邳市工商局职工宿舍楼建设合同书》中规定的本应于工程竣工结算时付清的工程款推迟到2005年年底即是第三人故意延迟主张和行使权利的明证。
第四,“还款协议”不能证明第三人“并未怠于行使到期债权,而是积极与被告协商还款事宜”的主张。合同法第七十三条规定的"债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的"是有特定含义的,是特指“债务人不履行其对债权人的到期债务,又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权,致使债权人的到期债权未能实现”,并且“次债务人不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的,应当承担举证责任。”(《合同法解释》第十三条)。也就是说,仅以私力救济方式主张权利,如直接向次债务人主张权利,或向其代理人主张权利,甚至包括向民间调解委员会或行政机关请求处理都属“怠于”之列。债务人怠于行使其到期债权有无故意、过失或其他原因,对代位权的行使并不产生影响。除非工商局能举证证明二建公司已经对其提起追索欠款的诉讼或者双方已经达成仲裁协议并已提起仲裁,或者是因为客观原因不能行使权利,如债务人已被宣告破产等情形,人民法院应当认定第三人存在着怠于行使到期债权的故意。
那么,原告是否因为第三人怠于行使权利而受到损害了呢?这就涉及到如何确定、怎样证明原告是否受到损害的问题。在代位权理论发展的早期一般采取的是“无资力要件说”。因为代位权制度旨在保全债务人的责任财产,防止因债务人怠于行使权利的行为导致债务人的财产不足以清偿债权人,因此债务人的财产状况无疑成为行使代位权的界限。但是,要求行使代位权的债权人承担证明债务人无资力履行对其的到期债务的义务,使代位权的行使变得几乎不可能。因为就债务人的财务状况而言,债权人处于信息不利的一方,实践中要求债权人了解债务人的财产状况,相当困难。而且,根据“无资力要件说”,债权人行使代位权必须以债务人无力清偿到期债务为前提。而当债务人已无资力的情况下,已基本达到破产的边缘,这时即使再行使代位权也没有意义了。因此,我国《合同法》中规定的代位权制度为了避免“无资力要件说”的负效应,“规定只要债务人未履行其对债权人的债务,债权人的债权未能实现,便可视为对债权人造成了损害。”也就是说,这种侵害是依法推定的,它并不“要求行使代位权的债权人举证证明自己的债权受到了具体的、实质性的损害。”④债务人不得以此时的责任财产足以清偿债务为由,否定债权人的代位权。
可见,本案原告主张的代位权是完全合法的,是应当得到法院的支持的。
(三)关于本案代位权的标的额问题
本案原告所主张的代位权有一定的特殊性,即其所涉及的两个合同(第三人与被告之间的宿舍楼建设合同、原告与第三人之间的内部承包合同)是不可分割的有机整体,离开其中的任一个合同,另一个合同就变得没有意义,也无法履行。根据原告与第三人之间的内部承包合同的规定和原建筑二处的经营惯例,第三人与被告之间的宿舍楼建设合同中第三人的义务完全是由原告承担的,即由原告施工、垫资等。相应地,宿舍楼建设合同中第三人的权利也是由原告享受的,如由原告与被告结算,领取、支配工程款以及追索欠款和利息等。因此,第三人对被告所享有的债权与原告对第三人所享有的债权在数额上应当是一致的,也可以说,后者是由前者决定的。
有人认为,原告需要向第三人交纳5.5%的管理费,因此,原告只能代位行使扣除管理费之后的部分数额。我们认为这种看法不正确。因为从第三人与原告的内部约定以及历次操作来看,都是原告先拿到工程款,据此计算出管理费数额,再交给第三人。也就是说,二者在履行时间上有个先后的问题。因而第三人不能行使同时履行抗辩权,未经原告同意,也不得抵销。故此,原告有权就被告所欠第三人的全部工程款及其利息行使代位权。
那么,被告欠第三人的债务数额如何计算呢?按照宿舍楼建设合同关于被告“按照施工进度付款”的约定,被告应在相应的施工期间内分别支付工程款,否则就要偿还垫资的本金和利息。由于原告未能举证证明被告每一笔款项的支付期限,因此依法应当认定被告在工程建设过程中不存在迟延付款的问题。但是,这一约定并非没有任何意义。因为根据常识,被告至迟应在工程竣工结算之日付清工程款,欠款的起息日也应以该日为准。根据相关法律规定,本案代位权的标的额=(工程总造价-被告提供的建材折价-被告已支付的款项)×(1+同期银行贷款利率)×1996年10月15日至判决之日的天数。
注释:
①王利明著:《民商法研究》(第二辑),法律出版社2001年12月版,第640页。
②赵钢:《论代位权诉讼》,《法学研究》,2000年第6期。
③江平主编:《中华人民共和国合同法精解》,中国政法大学出版社1999年版,第61页。
④曹守晔:《对合同法中代位权的理解与适用(上)》,人民法院报,2000年3月3日。


作者赵峰系苏州大学法学院博士生
赵新光系邳州市人民法院审判员
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